ניתוח מתמטי של הדוגמאות, מראה כי ההסתברות האובייקטיבית וגובה הנזק, קובעים, מניה ובייה, את   הטווח של עלות הטעות. בענייננו, בשני המקרים, טווח עלות הטעות נע בין 350, עלות מינימלית לטעות, לבין 650 עלות מקסימלית לטעות.

ניתן לראות כי כאשר אין היינדסייט או כאשר ההיינדסייט  אינו מביא להיפוך התוצאה המשפטית (טור א’ וטור ד’ בשתי השורות הראשונות), הרי שעלות שיטת הכל או לא כלום היא המינימלית (350 ש”ח).

במקביל ניתן לראות ככל שההטיה עולה הרי שהיא מקרבת בין השיטות. במקרה הראשון (רמת הסתברות של 65% נגד המזיק), הרי שככל שההטיה עולה, היא גורמת להקטנת עלות הטעות בשיטה ההסתברותית ומקרבת אותה לעלות הטעות המינימלית שבשיטת הלא כלום (350 ש”ח).

באופן דומה אך בכיוון ההפוך, ניתן לראות כי ככל שההסתברות עולה, מחריפה הטעות בשיטה ההסתברותית  (טור ג’) ומתקרבת לעלות הטעות המקסימלית (650 ש”ח).

מהדוגמאות דלעיל ניתן להסיק, מסקנה הנכונה להבנתנו גם להסתברויות אחרות ונתוני נזק והטיה אחרים (מדובר למעשה במסקנה המתחייבת מתמטית), כי כל עוד, תופעת ההיינדסייט ביאס, אינה גורמת, בשיטת הכל או לא כלום, להטיית החבות ממצב של חייב בתשלום מלוא התשלום למצב של לא חייב, הרי ששיטת הכל או לא כלום, עדיפה (מבחינת מינימום עלויות טעות) על השיטה ההסתברותית. במקרה של הסתברויות שוות, הרי שללא הינדסיייט ביאס עלות הטעות תהיה שווה בשתי השיטות, ובהינתן ההטיה (שתגרום להיפוך החבות במקרה של הכל או לא כלום) תהיה עלות הטעויות גדולה יותר (ולמעשה מקסימלית) בשיטת מאזן הההסתברויות מאשר בשיטה ההסתברותית.

בעולם שבו השיטה הנוהגת היא שיטת הכל או לא כלום הרי שהמשמעות של הטיית החבות עקב ההיינדסייט ביאס היא חמורה ביותר (הטלת מלוא הנזק על אדם שלמעשה לא צריך לשאת בתשלום). תוצאה בלתי רצוייה זו (עלות גבוהה לטעות במקרה של היפוך החבות) מחזקת את הטיעון שבמקרים של קושי בקביעת החבות, כשבית המשפט מתקשה להחליט בדבר האחריות לנזק ובכל זאת נוטה לפצות את הניזוק (ובהינתן כמובן כי אנו חיים בעולם בו השיפוט של מקבלי ההחלטות מוטה עקב ההיינדסייט ביאס), עדיף לאמץ את השיטה ההסתברותית, הואיל ושיטה זו, אשר ממצעת את עלות הטעות הסטטיסטית, היא פחות מסוכנת מבחינת עלות הטעות האפשרית. במילים אחרות, גם אם השיטה ההסתברותית תביא לתוצאה שאינה אופטימלית (מבחינת מינימום עלויות טעות) הרי שעלות  הטעות בשיטה זו תהיה עדיין נמוכה מעלות הטעות המקסימלית שעלולה להגרם בשיטת הכל או לא כלום.

ז. התמודדות בתי המשפט עם תופעת ה- Hindsight Bias

ההטיה הנובעת מתופעת ההיינדסייט היא הטיה פסיכולוגית שהמחקר הפסיכולוגי מלמד כי היא מוטמעת חזק בתפיסה הקוגנטיבית שלנו. ההטיה היא תוצר של התהליך הטבעי שבו אנו משלבים משובים מהמציאות שמסביבנו  (feedback) אל תוך ההבנה שלנו את העולם ומעדכנים את האמונות שלנו בהתאם. התהליך הגורם להטיה הוא תת הכרתי ואוטומטי דבר הגורם למנגנון הפסיכולוגי הפנימי שלנו להתנגד למאמצים להימנע מההטיה. לא משנה עד כמה אנחנו מנסים לבנות מחדש את אופן השיפוט שלנו על דברים עדיין נשארת התחושה שהתוצאה הייתה בלתי נמנעת וצפוייה.

ההטיה היא תוצר של תהליכים קוגנטיביים שקשורים לתפיסת המציאות שלנו. רוב המחקרים שעוסקים בניסיונות לבטל את התופעה (Debiasing), מלמדים כי הנחייה פאסיבית למקבלי ההחלטות כי קיימת הטיה ועליהם להישמר ולהימנע ממנה איננה מספיקה ואין בה די כדי למנוע את ההטיה¹¹,  אלא שכדי להגיע להפחתה מהותית של התופעה (אם כי לא לביטולה) יש ליישם פרוצדורות “חודרניות”; פרוצדורות שמשנות את האופן שבו אנו שופטים את תופסים דברים, אשר מנסות לגרום לנו “לשכוח” את מה שידיעת התוצאה “לימדה” אותנו. כך לדוגמא פרוצדורות שכאלו שנוסו על נבחנים בניסויים פסיכולוגיים אמפיריים (בהצלחות חלקיות בלבד) כללו, דרישה מהנבדקים לצייר “עץ אשמה” שבו הם יפרטו ראשית את כל התוצאות האפשריות ורק לאחר מכן ייקבעו הסתברות לכל אחת מהתוצאות, או דרישה מהניבדקים לפרט הסברים  ולתת סיבות לגובה ההסתברות שקבעו לתוצאות האפשריות השונות.

הבעיה היא שפרקטית קיים קושי ליישם פרוצדורות שכאלה בחיי המעשה על שופטים וחברי מושבעים.

יוצא כי על אף שמדובר בתופעה ידועה ומוכחת הרי שאין פתרון ישיר ומעשי לבעייה. יחד עם זאת, ולאור הבעייתיות המובנית והואיל ולא קיימת תרופת פלא, הרי ש”כוחות השוק” גרמו לכך שהדין נאלץ לפתח, בהתפתחות אבולוציונית לאורך השנים, מנגנונים מרסנים לכשל המובנה בתפיסה הקוגנטיבית. כך, כדי להתמודד עם התופעה פותחו בדין פתרונות מדרג שני, Second best, שמיועדים, בעיקר באמצעות כללים פרוצדוראליים, למזער את השפעת ה- Hindsight.  כמו כן נוסו בערכאות מסויימות פרוצדורות ראייתיות שונות וכן הוצעו הצעות שונות בספרות המקצועית. להלן נביא דוגמאות לאותם מנגנונים, ניסיונות והצעות, פרוצדוראליות, נבחן אותן וננסה לגבש את דעתנו בדבר כדאיות יישומן  בחיי המעשה.

ז.1.       מניעת הבאת ראיות בדבר אמצעי הזהירות שנקט המזיק לאחר קרות  התאונה- ההטיה הנובעת עקב ההיינדסייט ביאס היא הטיה הנגרמת מעצם הידיעה על כך שנגרמה תאונה. ידיעה שכזו לא ניתן למנוע מהשופטים או המושבעים הואיל ואילו לא הייתה נגרמת תאונה לא היה מתקיים המשפט. עם זאת, כדי למנוע החרפה של ההיינדסייט פותחו כלל ראייתיים במטרה למנוע את ההחרפה של ההטיה. בהתאם לכך פותח ונקבע הכלל הראייתי שמונע מהמזיק מלהביא כראייה לרשלנות המזיק, את אמצעי הזהירות שנקט המזיק לאחר קרות ארוע הנזק.

במניעת ראייה לגבי אמצעי זהירות שננקטו לאחר קרות התאונה גלומה בעייתיות עקב פוטנציאל לפגיעה ביכולת של בית המשפט לקבוע באופן נכון את החבות ברשלנות. מבחינת הניזוק, ראייה על נקיטה באמצעי זהירות לאחר קרות ארוע הנזק היא ראייה שעשוייה להיות רבת משקל ללא קשר להיינדסייט ביאס, שמניעתה עלולה לפגוע בסיכוייו בתיק, בפרט בסיטואציות בהן מירב האינפורמציה היא בידי המזיק.

מעבר לעצם העובדה שהמזיק נקט באמצעי זהירות נוספים לאחר קרות התאונה, יש חשיבות, ולו אך לצורך קביעת החבות, גם  לגובה העלויות שהושקעו באמצעי הזהירות הנוספים. יישום עלויות אלו בנוסחת לרנד הנד יוכל לשמש לקביעת עצם החבות ללא קשר לגורם של ההסתברות בנוסחה. במקרה של עלויות גבוהות יוכל הדבר לפעול דווקא לטובת המזיק שיוכל לטעון להגנתו שמדובר בהשקעה גבוהה במיוחד לצורך מניעת הנזק ושמבחינה כלכלית הוא השקיע מעל ומעבר לכדאיות הכלכלית של מניעת הנזק ולכן אין לחייבו ברשלנות. באופן דומה הדבר יפעל לטובת הניזוק במקרה של השקעה נמוכה דווקא.

יחד עם זאת, הפגיעה בהליך עקב אי הבאת ראיות בדבר אמצעי הזהירות שננקטו יכולה להימנע או להישחק מאחר סדרי הדין אינם מונעים ממי מהצדדים להביא ראיות בדבר אמצעי זהירות הנדרשים (ללא קשר למה שיושם בפועל על ידי המזיק) למניעת הנזק ועל ידי כך לאפשר לבית המשפט לייישם באופן נכון את נוסחת לרנד הנד (לפחות בכל הנוגע לעלות אמצעי הזהירות הנדרשים).

ז.2.       מניעת הבאת ראיות על חומרת הנזק על ידי פיצול שלבי המשפט – כדי להימנע מהחרפת השפעות ההטיה הנובעת מההיינדסייט ביאס, ולא מן הנמנע גם מהשפעה של הטיות קוגנטיביות אחרות, השתמשו בתי המשפט במקרים מסויימים במיכניזם של פיצול שלבים שונים של המשפט.

כך למשל, במקרים מסויימים, נדרשו המושבעים להחליט, ראשית,  בדבר שאלות עובדתיות בתיק, מבלי שיראו את הניזוקים ומבלי שיובא בפניהם תיאור הנזק¹². גם כאן עדין מניעת ההטיה באופן מוחלט אינה אפשרית, כיון שבכל מקרה חבר המושבעים בבואו להחליט יודע שהייתה פגיעה ונגרם נזק, והמטרה היא למנוע החרפה של ההטיה כתוצאה מחשיפת המושבעים לחומרת הנזק. הרעיון הוא למעשה הפרדה בין שאלת החבות לשאלת גובה הנזק  ודיון ראשוני בשאלת החבות ורק לאחר מכן בשאלת הנזק כדי למנוע קביעה מוטה של המושבעים בשאלת החבות, שאמורה להיקבע על פי סטנדרטים אובייקטיביים, עקב הטיה שנגרמה עקב חשיפה לראיות, בעלות השפעה קוגנטיבית על שיקול הדעת בדבר הנזק¹³.

ז.3.       Business Judgment Rule-   כלל זה שמקורו בדיני החברות קובע ההגנה מאחריות בנזיקין לדירקטורים אם פעלו במסגרת הפעלת שיקול הדעת העסקי¹⁴. ניתן לראות שאין בתנאי זה דרישה לפעולה סבירה. הדרישה האובייקטיבית היחידה היא שהמנהל יקבל את ההחלטה לאחר שכל הנתונים הרלבנטיים יובאו בפניו אולם לא נדרש לבחון את סבירות ההחלטה כתנאי לקיומה של ההגנה. הרעיון למתן ההגנה הוא שלא ניתן במסגרת ניהול עסק וקבלת החלטות עסקיות להימנע מתוצאות שליליות והחלטות שגויות. תוצאות שליליות כתוצאה מהחלטות עסקיות הם סיכון מסיכוני העסק. ההגנה  נותנת ביטוי לכך שהעובדה שבפועל נתקבלה תוצאה שלילית במקרה כזה או אחר, עקב החלטה שמתבררת Ex post, כשגוייה, אין בה כדי ללמד על רשלנות Ex ante, כי הרי ברור מלכתחילה, עקב אי הוודאות הקיימת בעולם העסקי,  כי חלק מההחלטות העסקיות יימצאו כשגויות, בפרט כאשר מדובר בניהול חברות בע”מ שאמורות לקחת סיכונים כחלק מובנה מפעילותם. אילולא מתן אותה הגנה הרי שבכל פעם שההחלטה עסקית הייתה  מתבררת כשגוייה, עלולים היו בתי המשפט לתת משקל רב יותר להסתברות האובייקטיבית, Ex ante, לכשלון, ולגרום להרתעת מנהלים מלקחת סיכונים עסקיים סבירים שחובה עליהם לקחת מתוקף תפקידם דבר שהיה גורם לפגיעה בפעילות הכלכלית שבמשק.

נשאלת השאלה האם אין מקום ליישם את הכלל הנ”ל בשטחים אחרים של דיני הנזיקין. מדוע באותם מקרים שמדובר באנשי מקצוע הפועלים בתחומים מקצועיים שלא ניתן להימנע בהם מהחלטות שגויות יש לחייב בנזיקין מזיק, שמתקיימים לגביו תנאי תום הלב של ה- Business Judgment Rule?

ואכן בספרות המקצועית הועלו רעיונות ליישם מודל זה גם בתחומים אחרים של דיני הנזיקין כגון רשלנות רפואית¹⁵.

הבעיה המהותית להבנתנו ביישום כללי תום לב בתחומים אחרים  הינה שדיני נזיקין לא בוחנים תום לב (ברור שהעדר תום לב ופעולה בכוונה רעה תהווה ראייה מכרעת לרשלנות) אלא שהקריטריונים הניבחנים הינם של סבירות אובייקטיבית. איש המקצוע נבחן לא לפי תום ליבו וכוונותיו אלא לפי סבירות הפעולה בה נקט (Ex ante), על פי קריטריונים של סבירות מקצועית בנסיבות המקרה.

אולם מעבר לכך, בתחום העסקי קיימת הצדקה להורדת תנאי הסבירות כתנאי למתן ההגנה בנזיקין, לאור הייחודיות שבתחום ובפרט היות התחום רווי אי וודאויות, וכזה שהשחקנים בו נידרשים ומחוייבים לקחת סיכונים עסקיים עבור בעלי המניות¹⁶. תנאים ייחודיים אלו אינם מתקיימים במקצועות אחרים ואין בהם הצדקה דומה להורדת תנאי הסבירות מהמבחן לחיוב בנזיקין בגין נזק שגרמו עקב פעילותם.

ז.4.       הוראות לחבר המושבעים על ההטיה וחובת הנמקה- בספרות המשפטית הועלו הצעות שונות בניסיון להפחית את השפעת ההיינדסייט כגון אזהרת חבר המושבעים בדבר ההטיה הנגרמת עקב ההיינדסייט, או להתיר למושבעים לרשום לעצמם הערות תוך כדי הדיון ולשאול שאלות המהלך הדיון (פרקטיקה שאינה מקובלת). כמו כן לשופטים יש אפשרות להודיע למושבעים על נטל הראיה הנדרש בשלב מוקדם של המשפט ולהורות להם לקיים דיון ביניהם לפני ההצבעה. המטרה והכוונה בקיומו של דיון בין המושבעים לבין עצמם, עובר למתן ההחלטה הוא ליצור סיעור מוחות ועל ידי כך לגרום לחשיפת כל אחד המושבעים לדעות ולאלטרנטיבות ולתוצאות שונות שיש בהם כדי לדמות את אותן פרוצדורות
קוגנטיביות חודרניות שהתגלו כאפקטיביות (גם אם לא באופן מוחלט) כנגד ההיינדסייט ביאס, במחקרים אמפיריים ^18 17.

ז.5.       הסתמכות על נוהג-   כדי לבחון את סבירות התנהגות הניזוק, כפי שהייתה עובר לקרות הנזק, נוהגים בתי המשפט לחפש הערכות ומדדים, Ex ante, בדבר מה שהיווה התנהגות סבירה ומקובלת באותו תחום שנידון בפניהם. דוגמא למדד שכזה הוא הנוהג שהיה מקובל באותו תחום. בתי המשפט בוחנים ומשווים האם התנהגות הנתבע במקרה שבפניהם תואמת את הנוהג שהיה קיים ועל ידי כך לבחון את סבירות הפעולה לפי מדד שנקבע, Ex ante, דבר שיש בו כדי לצמצם הטיות קוגנטיביות  Ex post.

הסתמכות על נוהג כהגנה בנזיקין, כדי להצדיק נקיטה ברמת אמצעי זהירות מספקת, היא בעייתית מבחינת המזיק הואיל ולעיתים הנוהג אינו משקף מידת זהירות ראוייה. לעיתים הנוהג פשוט משקף פרקטיקה המבוססת על הרגל, או לפעמים הנוהג שהתפתח  הוא תוצאה של חוסר תשומת לב או חוסר איכפתיות, אדישות, עיגול פינות וניסיון לחסוך עלויות על חשבון זהירות.  התנהגויות שבדרך כלל מזוהות עם רשלנות.

מאידך לעיתים הנוהג נובע מתמריץ כלכלי של יצרנים או בעלי מקצוע מסויים, לנקוט באמצעי זהירות ראויים  Ex ante.

כך לדוגמא, מבחינה כלכלית הרי שגם ללא הטלת האחריות בגין מוצר  פגום על היצרן, יהיה עדיין תמריץ לייצרנים לנקוט באמצעי זהירות הולמים בהתאם לביקוש של הלקוחות ונכונותם לשלם עבור מוצר יותר בטוח. ודוק: כאשר הנושא בנזק בגין מוצר פגום הוא הלקוח הרי שהלקוח יהיה מוכן לשלם יותר עבור המוצר עקב נקיטה באמצעי זהירות נוספים עד לנקודה שבה עלות דולר נוסף באמצעי זהירות יביא להפחתת עלות התאונות רק בדולר אחד.

כדי שהנוהג ייצור אמצעי זהירות סבירים נדרש שעלויות העסקה בין ציבור הצרכנים לבין היצרן יהיו נמוכות, נידרש שהצרכנים יבינו את התחום, יידעו מהם האמצעים הנדרשים, ושיהיה להם כוח מיקוח מספיק מול היצרן. במילים אחרות כדי השוק יביא לכך שהנוהג יישקף רמת זהירות שאינה משקפת התנהגות רשלנית, נדרש שהשוק יהיה משוכלל. מעט מקצועות  עונים על התנאים האלו כדי שהנוהג שיתפתח ישקף אמצעי זהירות ראויים.

כל עוד המקצוע או התחום הנבחן אינו עונה על הדרישות האלו הרי שסירוב בתי המשפט להסתמך על נוהג כמדד לרמת זהירות ראויה עולה בקנה אחד עם התיאוריה הכלכלית ומוצדק כיוון שהנוהג אינו משקף רמת זהירות ראויה.

מאידך, באותם מקרים שבהם סביר להניח שהנוהג שהתפתח משקף שיווי משקל כלכלי, בין ההיצע של אמצעי זהירות של היצרנים והביקוש של הצרכנים, הרי שקביעת רמת אמצעי הזהירות הנדרשת על ידי בתי המשפט (שופטים או חבר מושבעים) בהתעלמות מהנוהג עלולה להביא לטעויות מיותרות¹⁹.

ככלל, ניתן לומר כי בעוד שאי עמידה בסטנדרט שנקבע בנוהג תהווה ראייה חזקה לרשלנות, ההיפך אינו נכון והסתמכות על נוהג תוכל להוות הגנה, רק אם הנוהג שהתפתח  משקף רמת אמצעי זהירות ראויה.

ז.6.       נוהלי עבודה לרופאים בתביעות של רשלנות רפואית- תחום  הרשלנות הרפואית בדיני הנזיקין, הוא תחום מורכב וסבוך מבחינה מדעית. לאור המורכבות המדעית והרפואית קשה לבית המשפט להבין  ולקבוע מהי התנהגות סבירה ומהו מדד הזהירות הראוי Ex ante.

הואיל וכך, כאשר קיימת הערכה אמינה, Ex ante, של אמצעי זהירות סבירים, כגון נוהלי עבודה מפורטים אצל רופאים, הרי שבתי משפט נוהגים להסתמך על פרוטוקולים אלו, כמשקפים אופן פעולה סביר, יותא מאשר הערכה עצמאית שלהם, בדיעבד, להתנהגות מקצועית המשקפת זהירות סבירה. בהתאם לכך, הואיל ומדובר על תחום שהוא מורכב ומקצועי  והואיל ונקבעו הוראות מפורטות להתנהלות סבירה הרי שבמצבים כאלו, יעדיפו בדרך כלל בתי המשפט להסתמך על הניסיון הרפואי שנצבר לאורך שנים ושנקבע מראש, על פני קביעה שלהם, בדיעבד, להתנהלות ראויה. מכל מקום ועל אף האמור לעיל, כל מקרה נבחן לפי נסיבותיו, ושאלת סבירות הפעולה או אי הפעולה של רופא בסיטואצייה מסויימת, היא שאלה רלבנטית אשר על מקבל ההחלטה לבחון ולהעריך אותה, על פי שיקול דעתו,  גם אם ניתן משקל רב להנחיות המקצועיות בנהלי העבודה.

ז.7.       הסתמכות על הוראות ותקנים רגולטוריים שנקבעו Ex ante- בדומה לנוהג הרי שגם בהוראות רגולטוריות שהיו קיימות Ex ante, יש כדי להוות מדד ואינדיקצייה על רמת הזהירות שבה היה צריך לעמוד המזיק, לעזור לבית המשפט לקבוע את סטנדרט הזהירות בה היה על המזיק לעמוד ולהפחית את השפעות ההטיה הקוגנטבית עקב קביעת רמת הזהירות בדיעבד. אלא שתקנות רגולטוריות אינן יכולות להיות מדד בלעדי. בעוד שאי עמידה בהוראות רגולטוריות לכשעצמה תוכל ללמד על כך כי המזיק סטה מרמת הזהירות הנידרשת ממנו, הרי שעמידה בדרישות רגולטוריות לא יהיה בה בהכרח כדי ללמד על נקיטה ברמת אמצעי הזהירות הנדרשת. הדבר נעוץ בכך כי הדרישות הרגולטוריות נקבעות לפעמים בחסר עקב היותן מושפעות מכוחות פוליטיים שמונעים קביעה סטנדרטים של תקנים ברמה הנדרשת. מעבר לכך הרי שבמקרים רבים, ההוראות חסרות כיוון שלא תמיד יש לרשויות די משאבים כדי לקבוע את סטנדרט הזהירת הראוי. כמו כן, בעוד שסטנדרט הסבירות הראוייה מתעדכן  אוטומטית עם התעדכנות הטכנולוגיה, הרי שלא תמיד ההוראות הרגולטוריות מתעדכנות בהתאם דבר שיוצר פער בין התקנים לסטנדרט הזהירות הראוי.

ז.8.       העלאת נטל הראיה המוטל על התובע כדי לפצות על ה- Hindsight- נטל ראיה של למעלה מ- 50%, משמעותו שהתובע הצליח להוכיח שיותר סביר מאשר לא,  שהמזיק גרם לנזק. כתגובה להטיה הנובעת מההיינדסייט הועלו הצעות בספרות המשפטית להעלות את נטל הראיה בנזיקין, מנטל של עמידה במאזן הסתברויות (קרי רמת הוכחה של מעל 50%), לדרישה לחובת הוכחה הדורשת “ראיה ברורה ומשכנעת” (Clear and (convincing evidence  שמשמעותה המעשי הוא העלאת רמת ההוכחה הנדרשת, כתנאי לזכייה במשפט. מעבר לרמת הוכחה שכזו מתקיימת במשפט האמריקאי כאשר בתי המשפט סבורים כי יש סכנה להטעייה או כאשר הם חושבים שמבחינת מדיניות ציבורית יש להקשות על סוג מסוים של תביעות.

הגדלת ההסתברות הדרושה לעמידה בנטל השכנוע היא בעייתית כיון שהיא עלולה לגרום להרתעת ייתר של הניזוקים ולאי חיוב מזיקים במקרים בהם הם צריכים להימצא כחייבים.

נדגים את הדברים בדוגמא הבאה: נניח שהנזק הצפוי ואמצעי הזהירות שננקטו הביאו לכך שאם ההסתברות לתאונה היא 20% או יותר הרי שהנתבע צריך להימצא חייב.

נניח שההסתברות לתאונה היא 10%. במקרה של נטל שכנוע לפי עליונות ההסתברויות ובהינתן הטיה בגין ההיינדסייט של 15% (רכלינסקי בסקירת הספרות במאמרו²⁰ טוען שההיינדסייט גורם בממוצע להגזמה בשיעור של 15% בהסתברות שאנשים נותנים לקרות אירוע הנזק²¹) הרי שהנתבע יימצא כחייב, דבר שמשמעותו החלטה שיפוטית לא נכונה. למעשה אם ההסתברות לתאונה בפועל נעה בין 5% ל- 20%  נוצר עיוות בתוצאה המשפטית  במקרה שכזה.

נניח שמעלים את רף ההסתברות הנדרשת לחיוב המזיק ל- 50%. כלומר רק אם חבר המושבעים או השופט מוצא שהסתברות לתאונה של 50% או יותר הוא מוצא את המזיק כחייב. במקרה שכזה, ייווצר עיוות לכיון ההפוך. אם ההסתברות לתאונה היא בין 20% ל-35%, מזיק שהיה צריך להיות מחוייב ייצא פטור.

ח. סיכום, מסקנות והמלצות

תופעת ההיינדסייט ביאס היא תופעה פסיכולוגית, בעלת פוטנציאל חמור להשפיע על תוצאות המשפט בנזיקין לאור העובדה כי היא גורמת למקבל ההחלטה להעריך בייתר את ההסתברות לקרות הנזק כפי שהיה עובר לקרות התאונה.

לתופעה זו יש השלכות במובן של יצירת עלויות כלכליות נוספות עקב השלכותיה על כמות אמצעי הזהירות של המזיקים (בהטיות קטנות) ועל היקף הפעילות של המזיקים והניזוקים.

לתופעה יש השלכות גם המשטר העדיף בעניין נטל השכנוע- משטר של “הכל או לא כלום”, לעומת משטר הסתברותי. כפי שמצאנו לעיל הרי שבאותם מקרים שבהם התוצאה במשפט מתהפכת עקב ההטיה, עלותו (במובן של טעות מסוג א’ ומסוג ב’) של משטר מאזן ההסברויות גבוהה מזו של משטר הסתברותי.

קיימת עדות אמפירית גם לכך כי לתופעת ההינדסייט השלכות גם על גובה האשם (הפזיזות) שחבר המושבעים מייחס למזיק, דבר הגורם להטיה כנגד המזיק בקביעת גובה הפיצויים העונשיים.

יחד עם זאת, יש מקום להבנתי  לאופטימיות הואיל וסקירת המחקרים האמפיריים דלעיל מראה, שביישום של כללי זהירות מסויימים בניהול משפט הנזיקין, ומבלי שהדבר יצריך שינויים קיצוניים בכללי סדר הדין ונטלי הראיה, ניתן להפחית ואף מהותית את השפעת התופעה.

ניתן להניח כי ככל שמקבל ההחלטה מקצועי ומנוסה יותר בתחום שבו הוא נדרש להעריך את ההסתברות לקרות הנזק,  השפעת ההיינדסייט ביאס עליו קטנה יותר. בהתקיים הנחה זו²²  הרי שכחלק מההמלצות שיפורטו להימנע או להקטיין את תופעה ההיינדסייט, יש מקום לדעתנו להוסיף המלצה  שאינה מוזכרת בספרות הקיימת, הרלבנטית למשטרים בהם יושבים בדין שופטים מקצועיים ולא חבר מושבעים והיא ליצור התמחויות בבתי המשפט של שופטים בתחום הנזיקין (ואולי אף תתי התמחויות) דבר שיש בו כדי ליצור אצל השופט, תוך צבירת הידע, הניסיון וההיזון החוזר ממקרים קודמים, יכולת התמודדות טובה יותר עם הטיות קוגנטיביות בכלל וההיינדסייט בפרט.

ניתוח המחקרים השונים ותוצאותיהם מלמד כי ניתן באמצעות יישום כללים פרקטיים, להתמודד עם ההיינדסייט ביאס ולהפחית בצורה משמעותית את השפעת ההטיה על מקבלי ההחלטות, גם אם לא למנוע אותה לחלוטין, וזאת תוך שילוב מספר כלים.   חלקם של הכלים מניעתיים (אי חשיפת מקבל ההחלטות לחומרים מסויימים המגבירים את התופעה) וחלקם כאלה שנועדו להשפיע על התפיסה של מקבל ההחלטות במובן של “לשכוח מה שלמד כתוצאה מידיעת התוצאה”.

ההמלצות שלנו בעניין זה הן כדלקמן:
1)      להזהיר את בית המשפט או המושבעים על קיומה של התופעה²³. להביא בפני מקבלי ההחלטות את המחקרים המלמדים על התופעה, ללמד אותם על החלטותיה ולבקש מהם לנסות להימנע מהשפעותיה²⁴. ברור שתפקיד זה מוטל בראש ובראשונה על פרקליט הנתבע בתיק.

2)      לדרוש מחבר המושבעים לקיים דיון מעמיק וענייני בכל אחת ואחת מהשאלות העובדתיות העומדות להכרעה, ולנסות לשקול במסגרת אותו דיון את האפשרויות השונות,  לפני קבלת החלטה. עצם הדיון מעלה על הפרק ובתודעה אפשריות שונות ויש בו את הכוח לשנות את התפיסות הראשוניות של מקבלי ההחלטות ובכך להחליש מהותית ואולי לאיין את השפעת ההטיה. בהקשר זה מומלץ לאפשר לחבר המושבעים גם לרשום לעצמם הערות (כפי שעושים גם שופטים) תוך כדי הדיון. רישום ההערות יגביר את יעילות הדיון הענייני ביניהם לפני קבלת ההחלטה.

על אף שלא בכל שיטות המשפט ולא בכל המקרים יושבים בדין חברי מושבעים שיכולים לקיים דיון ביניהם על נסיבות המקרה והתוצאות השונות האפשריות ועל ידי כך להפחית השפעת תופעות קוגנטיביות, הרי שגם בשיטות משפט שאין בהם מושבעים, יש אפשרויות לקיים את המשפט בפני הרכב שופטים. דיון של שופטים בינם לבין עצמם יכול ליצור את אותו אפקט של לימוד מחדש של העובדות, שדיון בין חברי מושבעים יכול לייצר. מעבר לכך,  אמנם לא מעשי לחייב את השופט להכין “עץ אשמה” ובו פירוט התוצאות האפשריות וההסתברויות השונות אולם, לפרקליט ההגנה יש אפשרות להשפיע על התפיסה של בית המשפט במסגרת סיכומיו. כך, פרקליט הגנה המודע לכשל התפיסתי שבהיינדסייט, יכול במסגרת סיכומיו, לפרוס בפני בית המשפט את אותן אפשרויות נוספות לקרות התוצאה ולהוביל את בית המשפט תוך כדי הסיכומים בתרגיל מחשבתי דרך האפשרויות האחרות וההסתברויות השונות ועל ידי כך לנסות וליצור את אותו אפקט שהיה נוצר אילו בית המשפט בעצמו היה חושב בעצמו על אותן אפשרויות.

3)      יצירת התמחויות בבית המשפט- בשיטת משפט בה יושבים בדין שופטים ולא חבר מושבעים קיים ייתרון בכך שניתן ליצור בבתי המשפט, התמחות בנזיקין (ואף תתי התמחויות בנזיקין) אצל שופטים מסויימים, כך שתיקי הנזיקין יופנו מראש לשופטים שיתמחו בתחום זה²⁵. אכן כולנו בני אדם, וכולנו- הדיוטות, שופטים ומומחים- חשופים להטיות קוגנטיביות ובהם ההיינדסייט ביאס. אולם ניתן להניח²⁶  כי ככל שמקבל ההחלטה בתיק, בקי בתחום, מקצועי ומנוסה, כך יכולת השיפוט שלו ויכולתו להמנע מטעויות הנובעות מהטיות קוגנטיביות ובהן ההיינדסייט גדלה. במדרג שבין חבר מושבעים, שופטים ומומחים, הרי שחבר המושבעים נמצא בדרגת המומחיות הנמוכה ביותר ולכן חשוף בדרגה הכי גבוהה להטיה בגין ההיינדסייט, ואילו מומחים בתחום בו קרתה התאונה, לאור ידיעותיהם ניסיונם, הכרתם את התחום, האלטרנטיבות השונות וההסתברויות השונות, חשופים פחות להשפעת ההיינדסייט.   שופט שיתמחה בתחום הנזיקין, ויובאו לפניו לאורך שנים תיק אחרי תיק בתחום זה, ושהחלטותיו ייבחנו במסגרת ערעורים על החלטותיו, ייקבל היזון חוזר (שלא קיים אצל חבר מושבעים) על החלטותיו. הוא יוכל לבחון את שיקול דעתו בהחלטות הקודמות לאור ניסיונו הנצבר ולאור בחינת פסיקותיו במסגרת ערעורים. היזון חוזר זה יסייע לו להחליש בהחלטותיו הבאות, את ההטיה הנובעת מההיינדסייט ולא מן הנמנע של הטיות קוגנטיביות אחרות.

4)      להביא בפני בית המשפט ראיות לגבי תקנים, נהלים ונוהג Ex-ante, לגבי רמת הזהירות שננקטה עובר לקרות הנזק. נהגים ונהלים אלו לא אמורים לדעתי להחליף את שיקול דעתו של בית המשפט, אלא לתת לבית המשפט קווי הנחיה לבחינת סבירות שיקול הדעת של המזיק עובר לקרות הנזק. סטייה מתקני זהירות וכללי זהירות מקובלים תהווה בדרך כלל ראיה חזקה ביותר (ואף מכרעת) להתרשלות, ואילו עמידה בהם תהווה ראיה (אם כי לא מכרעת) לסבירות ההתנהגות.

5)      להפריד הדיון בין שלב החבות לבין שלב הנזק. קיום דיון ראשוני בשאלת החבות מבלי להביא ראיות בדבר חומרת הנזק כדי שחומרת הנזק לא תשפיע על שיקול הדעת של מקבלי ההחלטות ותגרום להחרפת  ההטיה. בעניין זה עלולה, לכאורה, להיווצר מתיחות מסויימת מול הגישה הכלכלית לפיה אחד המשתנים בנוסחת לרנד האנד לצורך קביעת ההחבות הוא גובה הנזק. לכאורה נוסחת הרשלנות מחייבת ראשית קביעת גובה הנזק ולאחר מכן שימוש בגובה הנזק כפקטור שיוצב בנוסחה לקביעת החבות. מכל מקום הבעייתיות הנ”ל היא רק לכאורה הואיל ולצורך קביעת החבות הנזק שיש להציב בנוסחת לרנד הנד איננו הנזק שנגרם בפועל אלא שמדובר בהערכה של נזק ממוצע שהיה צפוי Ex ante. הנזק שקרה בפועל יכול להיות אקראי לגמרי, הן כלפי מעלה והן כלפי מטה, כך שהצבתו בנוסחת לרנד הנד היא כלשעצמה יכולה להוביל לתוצאה שגוייה. סבירות פעילותו של המזיק צריכה להיבחן אל מול הנזקים שהוא יכול היה לצפות באופן סביר כתוצאה מסתברת מהתנהגותו²⁷.

6)      למנוע הגשת ראיות בדבר אמצעי זהירות בהם נקט המזיק לאחר קרות הנזק. לראיות שכאלו השפעה מחמירה על ההיינדסייט.

7)      לא להעלות את נטל הראייה במשפטי נזיקין כפתרון להטיה הנובעת עקב ההיינדסייט. מדובר בצעד קיצוני מדי, שמגלם סיכון להצבת רף הוכחה גבוה מידי בפני תובעים להוכיח את עמדתם ולהעדפת נתבעים. כל זאת כאשר ניתן בשילוב אמצעים מתונים יותר למזער מהותית את השפעת ההיינדסייט.

8)      לא להרחיב את כלל ה- Business Judgment Rule, לתחומים אחרים של דיני הנזיקין. הסרת  מרכיב סבירות ההחלטה בכלל הנ”ל לגבי דירקטורים בחברות עסקיות, מוצדק כלכלית לאור העובדה כי מדובר במנהלים שכירים של חברות בע”מ, חברות הנדרשות לפעול מתוך הנחת עבודה של אהבת סיכון, וליטול סיכונים לצורך מיקסום הרווח לבעלי המניות. מנקודת ראות בעלי מניות, הסיכון הנלקח על ידי המנהלים בחברה ספציפית מקוזז בתיק ההשקעות הכולל שלהם (Portfolio)²⁸ כך שמבחינתם הם אדישים לסיכון. רציונאל כלכלי זה, המתאפשר לאור הפרדת אחריות החברה לנזקיה מאחריות בעלי מניות (מסך ההתאגדות), ולאור היכולת הנגזרת מכך, לבעלי המניות לפזר את נזקיהם, הוא ייחודי לדיני חברות ומוצדק לגבי דירקטורים. כל עוד אין הצדקה דומה בדיני נזיקין בתחומים אחרים אין מקום להרחיב את הכלל למקרים אחרים.

בהסתמך על המחקרים הפסיכולוגיים שאוזכרו לעיל, הרי שלהבנתנו לשילוב ויישום המלצותינו אלו בפרקטיקה הנוהגת במשפט, יש פוטנציאל להביא לכדי הפחתה ניכרת של ההשפעות המזיקות שלההיינדסייט ביאס, על הכלכלה והמשפט.

אזכורים ומקורות:

[1] Baruch Fischhoff, Hindsight ≠ Foresight: The Effect of Outcome Knowledge on Judgment Under Uncertainty, 1 J Exp Psych 288 (1975).

[2] סקירת מחקרים פסיכולוגיים המאששים את התופעה ראה אצל Jeffrey J. Rachlinski, A Positive Psychological Theory of Judging in Hindsight, 65 U. Chi. L. Rev. 571 (1998). מעמוד 576 ואילך.

[3] United States v. Carroll Towing Co.  159 F. 2d 169, (2d Cir. 1947)

[4] התרשים נילקח ממאמרו של Rachlinski, ראה ה”ש 2.

[5] Steven Shavell, Strict Liability versus Negligence, 9 J. LEGAL STUD. 1 (1980).

[6] זו גם הסיבה שעל פיצוי בגין נזק לא מוטל מע”מ. ראה הגדרת המונח “מכר” בסעיף 1 לחוק מס ערך מוסף, התשל”ו-1975, שאינה כוללת את המונח “פיצוי”, וראה

התייחסות מקיפה בעניין זה בספרו של פרופ’ אהרון יורן,היבטי מס בפיצוי נזיקין, הוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע”ש הרי סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים.

[7] Reid Hastie & W. Kip Viscusi, What Juries Can’t Do Well: Jury’s Performance as Risk Manager, 40 Ariz. L. Rev. 901 (1998).

[8] תאור נרחב של הטיעון ואסמכתאות ראה אצל: Jeffrey J. Rachlinskey, SYMPOSIUM ARICLE: Regulation in Foresight  Versus Judging Liability in Hindsight: The case of Tobacco, 33 Ga. L. Rev. 813 (1999). , מעמוד 839 ואילך.

[9] בישראל יושמה גישה זו במקרים שונים בהם בית המשפט התקשה לבסס את הקשר הסיבתי העובדתי בין ההתרשלות לנזק לפי שיטת “הכל או לא כלום”. פסה”ד המוביל בעניין זה בישראל הוא פסק הדין בע”א 7375/02, ביה”ח כרמל ואח’  נ’ עדן מלול ואח’ (פורסם בנבו הוצאה לאור בע”מ- www.nevo.co.il). באותו מקרה יושמה הגישה ההסתברותית. הניזוק קיבל פיצוי של 20% מנזקיו בגין רשלנות רפואית בלידה שהתבטאה באיחור בביצוע ניתוח קיסרי. באותו מקרה קבעה כב’ הש’ נאור כי “בקביעת קשר סיבתי עובדתי בין התרשלות (מוכחת) לנזק (מוכח), במצבים שבהם מדובר בגורם הידוע כמסוגל, תיאורטית, לגרום לנזק אשר היה על הנתבע לצפותו, אך לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, נוכל להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק שייקבע על פי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדנא” (ההדגשה במקור).ובהמשך: “ראוי עם זאת, לדעתי, לרכך את הכלל הדורש קשר סיבתי בין התרשלות ונזק על פי מאזן ההסתברות רק באותם מקרים בהם גישת “הכל או לא כלום” גורמת לאי צדק”.
יישום הגישה ההסתברותית במקרים של רשלנות רפואית ראה גם בע”א 231/84, קופת חולים של ההסתדרות נ’ פאתח, פ”ד מב(3) 312 (שם נקבע הפיצוי בגין אובדן סיכויי החלמה לפי שיעור הסיכוי -30% בלבד- שנקבע שהנפגע הפסיד  עקב ההתרשלות), ע”א 2509/58, גיל נ’ קופ”ח של ההסתדרות הכללית, פ”ד נד(2) 38 (קביעת גובה הנזק על דרך של אומדנא בסוגיית אובדן סיכויי החלמה שנגרם עקב רשלנות). כמו כן ראה התייחסות השופטים השונים ובפרט כב’ הש’ שטרסברג כהן בע”א 2781/93, דעקה נ’ ביה”ח כרמל, חיפה ואח’, פ”ד נג (4) 526.

[10] ניתוח כלכלי סטטיסטי הבוחן את  עלות הגישות השונות ראו אצל David Kaye, The Limits of Preponderance of the Evidence Standard: Justifiably Naked Statistical Evidence and Multiple Causation, American Bar Foundation Journal, 487.

[11] לעניין מחקרים המראים כי באזהרה פאסיבית של נבדקים בדבר ההיינדסייט אין די ראה במאמרו של Philip G. Peters, Jr., Hindsight Bias and Tort Liability: Avoiding Premature Conclusions, 31 Ariz. St. L.J. 1277, בעמוד 1299 ובה”ש 55. כמו כן ראה אצל Rachlinski (ה”ש 2) בעמ’ 586 ובה”ש 68 ו-69 למאמרו הנ”ל. בניגוד לשורת המחקרים הנ”ל, העומדים בקנה אחד עם העמדה המקובלת בספרות המקצועית ביחס לחוסר האפשרות לנטרל את ההיינדסייט ביאס באמצעות אזהרה פאסיבית, עומד מחקרם של Stallard and Worthington  משנת  1998 אשר בו התקבלו תוצאות שונות (Merrie Jo Stallard & Debra L. Worthington, Reducing the Hindsight Bias Utilizing Attorney Closing Arguments,22 L. & Hum. Behav. 671(1998). על פי מחקר זה עולה כי כי שילוב אזהרה למושבעים  על ההיינדסייט ביאס תוך כדי נאום הסיכום של הנתבע, יכול להביא להפחתה של למעלה מ- 70% בהיינדסייט ביאס. כמו כן ראה בהקשר זה את הביקורת של Mitchell  G. במאמרו מאפריל 2002, (Gregory Mitchell,Taking Behavioralism Too Seriously? The unwarranted Pessimism of the New Behavioral Analysis of Law, 43 Wm and Mary L. Rev. 1907, 1963-1966)  על החשיבות והמשקל המוגזמים  הניתנים לטענתו בספרות המקצועית לתופעת ההיינדסייט ביאס. לטענתו ניתוח נכון של המחקרים האמפיריים שנערכו נושא מלמד על השפעה ומשקל נמוך מהנטען על ידי Rachlinski  ומלומדים אחרים של ההיינדסייט על הנבדקים.

[12] ראה הרחבה והפנייה לאסמכתאות במאמרו של Rachlinski (ראה ה”ש 2 לעיל), בעמוד 165. כמו כן ראה הפניות נוספות למחקרים ומאמרים התומכים בפיצול הדיון בין שאלת החבות לשאלת הנזק בה”ש 172, 173 ו-174 למאמרו של Philip G. Peters, Jr., The Role of the Jury in Modern Malpractice Law, 87 Iowa L. Rev. 909 (2002). דיון ותמיכה בפיצול הדיון בעקבות היינדסייט ביאס ראה גם אצל Hal R. Arkes, Cindy A. Schipani, Medical Malpractice v. the Business Judgment Rule: Differences in Hindsight Bias, 73 Or. L. Rev. 587 1994, בעמ’ 633-636.

[13] להתייחסות וכתיבה נוספת בעד פיצול המשפט עקב ההיינדסייט ביאס  ראה בעמוד 1289 ובה”ש 86 ו-87 במאמרו של Philip G. Peters, Jr., Hindsight Bias and Tort Liability: Avoiding premature Conclusion, 31 Ariz. St. L.J. 1277 (1999).

[14]  על פי הכלל בית המשפט לא יחליף את שיקול הדעת של הדירקטוריון בשיקול הדעת שלו, אם: “the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company.”(Sinclair Oil Corp. v. Levien, 280 A.2d 717, 720 (Del. 1971))

[15] ראה מאמרם של Arkes & Schipani  אשר אוזכר בה”ש 12 לעיל, שם החוקרים בחנו (ובסופו של דבר דחו) את הרעיון ליישם את כללי ה- business judgment rule בתחום הרשלנות הרפואית.

[16] על פי התיאוריה בדיני חברות הרי שההנחה היא שהסיכון של בעלי המניות עקב מניות חברה ספציפית מקוזז עקב פיזור הסיכון בין השקעות שונות בתיק ההשקעות הכולל שלהם. לפיכך כדי למקסם את הכנסות תיק ההשקעות של בעלי המניות נדרשים המנהלים בחברות השונות להשיא את ריווחי החברה תוך לקיחת סיכונים.

המודל המתאר את התופעה בתורת המימון הוא מודל ה- CAPM. ה- CAPM הוא מודל תיאורטי שפותח בשנות ה- 60′ של המאה הקודמת לקביעת מחיר שיווי משקל של ניירות ערך בעלי סיכון. המודל מבוסס על ההנחה שמשקיעים מפזרים את השקעתם בניירות ערך רבים ועל כן התייחסותם לסיכון של נייר ערך שונה מהתייחסותו של משקיע בודד. בהתאם למודל, המשקיע ניצב מול שני סיכונים: סיכון השוק שאינו ניתן לפיזור וסיכון לא סיסטמתי הייחוד לפירמה, אשר ניתן לפיזור על ידי בניית תיק השקעות מפוזר היטב בהתאם למודל. המודל פותח על ידי שלושה חוקרים, כדלקמן:

William F. Sharp, Capital Assets Prices: a Theory of Market Equilibrium Under Condition of risk, Journal of Finance (September 1964), 425-442.

John Lintner, The Valuation of Risky Assets and the Selection of Risky Investments in Stock Portfolios and Capital Budgets, Review of Economics and Statistics (February 1965), 13-27.

Jan Mossin, Equilibrium in a Capital Assets Market, Econometrica (October 1966), 768-783.

[17] ראה ה”ש 169 במאמרו של Philip G. Peters, Jr המאוזכר לעיל בה”ש 6.

[18] בנוסף יצויין כי בבתי משפט פדרליים בארה”ב יש אפשרות לשופטים לחלק לחבר המושבעים טפסים עם שאלות ביחס לאופן קביעת החלטתם. עם זאת, לא מדובר בדרישה לפירוט מילולי נרחב אלא שהתשובות הנדרשות בהתאם לשאלות שבטפסים הם תשובות של כן  או לא. חברי המושבעים לא נדרשים לתת הסבר מפורט להחלטתם ואינם נדרשים להתייחס או לשקול אלטרנטיבות אחרות. הטפסים לא נועדו למנוע את ה- Hindsight, אלא פשוט כדי לברר שהמושבעים הבינו את המרכיבים השנים של עילת התביעה ולצמצם את העילות למשפט חוזר.

[19] ראה הרחבה והפנייה לאסמכתאות אצל:  Jeffrey J. Rachlinskei, SYMPOSIUM ARICLE: Regulation in Foresight  Versus Judging Liability in Hindsight: The case of Tobacco, 33 Ga. L. Rev. 813 (1999). , בעמוד 819  ובה”ש 15.

[20] ה”ש 2.

[21] שם בעמ’ 606.

[22] לא מצאנו מחקר אמפירי ספציפי שדן בשאלת ההשפעה של מקצועיות וניסיון היושב בדין  על גובה ההטיה עקב  ההיינדסייט. שאלה זו  דורשת מחקר פסיכולוגי אמפירי נוסף ביחס לסוגייה ספציפית זו, וכמובן שהמלצתנו  זו כפופה לתוצאות מחקרים שכאלו. מכל מקום, בכפוף להסתייגות זו, הרי שלהבנתנו, ניתן להניח מתוך המחקרים הקיימים, המלמדים שקיימת הפחתה של ההיינדסייט כאשר מקבלי ההחלטות הופכים יותר מודעים להטיה ולעובדה שקיימות גם אלטרנטיבות אחרות לפיהן גורמים אחרים יכלו היו לגרום לתאונה, כי ככל שהיושב בדין יותר מנוסה ומקצועי, הוא יוכל להשתמש באותו ניסיון וידע נצבר לנטרל בצורה טובה יותר את השפעת ההטיה מאשר אדם פחות מנוסה ופחות בקי בתחום הנבחן.

[23] ראה התייחסותנו למחקרם של Stallard & Worthington, בה”ש 6 לעיל.

[24] דוגמא מאלפת למקרה שבו בית המשפט מזהיר את עצמו בפסק הדין עצמו מפני הכשלים הקוגנטיביים בהערכת ההסתברויות ניתן למצוא בפסק הדין בעניין עדן מלול שאוזכר לעיל (ה”ש 9), שם מזהירה את עצמה כב’ הש’ נאור מפני אותם כשלים תוך שהיא מפנה ומצטטת מחקרי מלומדים בנושא. וכך בין השאר נאמר על ידי כב’ הש’ נאור (בעמ’ 23 לפסה”ד): “מלומדים אחרים העמידו אותנו על הקשיים והכשלים בהערכת הסתברויות, הקיימים אצל הדיוטות, ושופטים לעניין זה בכלל הדיוטות הם. כך, עבודתם המקיפה של פרופ’ עמוס טברסקי ופרופ’ דניאל כהנמן מראה, כי בני האדם, בבואם להעריך הסתברויות להתרחשותם של אירועים או מצבים, משתמשים בקיצורי-דרך מנטליים (Heuristics) לשם כך. קיצורי-דרך מנטליים אלה מהווים, למעשה, הפשטות של השיפוטים שאנו מתבקשים לערוך, ופעמים רבות גורמים לכשלים ולהטיות בשיפוטים שאנו עורכים. לפיכך, עלינו להיזהר מפני הסתמכות גמורה על הערכותינו. עלינו לעמוד על המשמר ולתור אחר ניתוח מעמיק ומפורט יותר של ההסתברות להתרחשותו של אירוע, בהתחשב במשתנים ובגורמים רבים, פן ניכשל בהערכותינו (D. Kahneman and A. Tversky “Availability: A Heuristic for Judging Frequency and Probability” Cognitive Psychology 5, 207-232 (1973); M. Bar-Hillel “Subjective Probability Judgements” 22  International Encyclopedia of The Social and Behavioral Sciences  pp. 15247-15251 (2002); M. Bar-Hillel “Probabilistic Analysis in Legal Factfinding” Acta Psychologica 56 (1984) 267-284)”.

[25] בישראל קיימים כידוע בתי משפט המתמחים בתחום מסויים, כגון: בית המשפט לענייני משפחה, בית הדין לעבודה, בית משפט לענייני תעבורה, בית משפט לעניינים מקומיים, בתי דין מינהליים. המלצתי כאן איננה ליצור בית משפט מיוחד לענייני נזיקין, אלא  לייחד ולמקצע שופטים בתוך בית המשפט הכללי לתחום הנזיקין ואולי אף לתתי התמחויות בתחום הנזיקין (כמו למשל התמחות ספציפית ברשלנות רפואית), דבר שקיים גם בתחומים מקצועיים אחרים. כך למשל בתחום המיסים קיימים בכל אחד מבתי המשפט המחוזיים שופטים ספציפיים שרק הם דנים בערעורי מס. כך בבית המשפט המחוזי יושבת בדין כב’ הש’ שולמית וסרקרוג, בבית המשפט בנצרת כב’ הש’ אברהם אברהם, בבית המשפט המחוזי בירושלים כב’ הש’ מרים מזרחי, בבית המשפט המחוזי בבאר שבע כב’ הש’ יוסף אלון, ואילו בת”א לאור היקף העבודה חולק תחום המיסים לתתי התמחויות, מע”מ – כב’ הש’ דניה קרת, ומס הכנסה- כב’ הש’ מגן אלטוביה.

[26] ראה ה”ש 22.

[27] וכך אמר בית המשפט כאשר הוא בחן את אחריותו של בעל ספינה שעלולה להישבר בעת גרירתה מהמזח, בפרשת United States v. Carroll Towing Co.  159 F. 2d 169, (2d Cir. 1947), שם נקבע לראשונה ה- “Hand Test,”:

“Since there are occasions when every vessel will break from her moorings, and since, if she does, she becomes a menace to those about her; the owner’s duty, as in other similar situations, to provide against resulting injuries is a function of three variables: (1) The probability that she will break away; (2) the gravity of the resulting injury, if she does; (3) the burden of adequate precautions. Possibly it serves to bring this notion into relief to state it in algebraic terms: if the probability be called P; the injury, L; and the burden, B; liability depends upon whether B is less than L multiplied by P: i.e., whether B < PL.”

(ההדגשה הוספה).

ניתן לראות כי בית המשפט מדבר על חומרת הנזק באם הספינה תישבר.

[28] ראה ה”ש 16