סקירה משפטית בעניין ליטיגציית שינוי האקלים

פרק	תאור
א’	מבוא
ב’	משפט מינהלי-ציבורי
ג’	תביעות בנזיקין
ד’	משפט בינלאומי
ה’	סקירת פסיקה מאוסטרליה
ו’	פסיקה העוסקת  בהפחתת פליטות באמצעות קיזוז וסחר בפליטות
ז’	הערות והארות לסיום

פרק א’ – מבוא

הליטיגציה בנושא שינוי האקלים מהווה כלי בהתמודדות של גופים בעלי אינטרס להגנת הסביבה, כנגד חוסר פעילות (או חוסר אפקטיביות של פעילות)² של ממשלות ופירמות³ עם בעיית גזי החממה. אין זה מקרה כי עיקר הפסיקה בנושא הנה  מארה”ב ואוסטרליה. באשר לארה”ב הרי שעקב הואקום שהשאיר ממשל בוש אשר סרב לאשרר את פרוטוקול קיוטו ולחוקק חקיקה פדראלית להגבלת פליטות גזי החממה, החלו יוזמות של חקיקה מדינתית ומקומית, ובפרט במדינת קליפורניה, להתמודדות עם שינוי האקלים. במקביל החלו מדינות וגופים שונים לתקוף את רשויות האכיפה הסביבתית בארה”ב בבתי המשפט, כמו גם את המזהמים עצמם, במטרה לאכוף עליהם לפקח על ולהגביל את פליטות גזי החממה, כמו גם לקבל פיצויים בגין נזקים שנגרמו להם, לטענתם, עקב אותן פליטות. באופן דומה סירובה של אוסטרליה במשך תקופה ארוכה (עד סוף שנת 2007) לאשרר את פרוטוקול קיוטו הביא אף הוא לתביעות בתחום שינוי האקלים באוסטרליה.

להגשת תביעות בעניין שינוי האקלים ערך בפני עצמו גם עם התביעות אינן מתקבלות⁴. עצם הדיון בתביעה ובטענות מעלה את הנושא לדיון ציבורי. הסיפור הספציפי של נפגע ספציפי שמסופר בכתב התביעה ושנפרס בפני בית המשפט, הופך את הבעיה למוחשית  וממשית עבור הציבור כולו, הוא מאפשר להזדהות עם הקרבן ומעורר דיון ומחשבה בדבר האופנים שיש לנקוט כנגד הסכנה הנובעת משינוי האקלים.

כדי להוכיח את עמדתם עושים התובעים שימוש בדוחות מדעיים כגון הדוח של ה- ⁵IPCC ודוח ⁶Stern.

לתביעות חשיבות והשפעה על פירמות עסקיות וחברות בטוח הואיל ונוצר גורם סיכון חדש ומשמעותי, שפירמות עסקיות גדולות וחברות בטוח חייבים לקחת אותן בחשבון ולתת לו ביטוי וגילוי בדוחות כספיים ובדוחות אחרים המיועדים למשקיעים, נושים ובעלי עניין אחרים.

לא פעם משתלבת התביעה עם פעילות של גופים סביבתיים העושים יחסי ציבור לתביעתם לפני ותוך כדי התביעה, ובכלל זה במסגרת ועידות וכנסים בינלאומיים⁷.

בתביעות ובפסיקות בתחום שינוי האקלים בא לידי ביטוי במתח שבין שיקולי צדק חלוקתי ואיכות סביבה מחד, לעומת צמיחה ויעילות כלכלית מאידך.

ליטגציית שינוי האקלים מתייחסת לפסיקות בעניינים שונים, ובכלל זה עתירות נגד ממשלות ומוסדות ממשלתיים מנהליים העוסקים ברגולציה סביבתית, תביעות נזיקיות נגד ממשלות ופירמות, עתירות העוסקות ביישום של מודלים כלכליים (סחר בפליטות) המיושמים לצורך הגבלת הזיהומים, עתירות שמטרתן להגן על הטבע, חיות ואתרי מורשת בינלאומיים.

חיבור זה מטרתו לסקור ולפרוס בפני הקורא תביעות ועתירות שונות בנושא שינוי האקלים (תוך  כדי התייחסות מיוחדת לתביעות העוסקות ביישום המודל הרגולטורי של סחר בפליטות), ניתוח המקרים (הקייסים) השונים, והסקת מסקנות מכל מקרה בפני עצמו ומהסקירה הכוללת.
לאחר שאמרנו כל זאת לא נותר לנו אלא להתחיל במלאכה. סוג המקרים הראשון (פרק ב’) בו נעסוק הוא זה העוסק בעתירות מתחום המשפט המינהלי-ציבורי העוסקות בעתירות (כגון: צווי עשה או צווי מניעה) נגד גופים מנהליים (כגון ובפרט ה-EPA⁸ בארה”ב) העוסקים ברגולציה סביבתית. הסוג השני של המקרים אותם נציג אלו (פרק ג’) בתביעות נזיקיות, הסוג השלישי (פרק ד’) הן עתירות ותביעות הקשורות למשפט הבינלאומי, לאחר מכן נציג סקירה של פסיקות מאוסטרליה (פרק ה’), ואחר כך התייחסות מיוחדת לפסיקה העוסקת בסחר בפליטות פרק ו’). פרק ז’ הוא פרק הסיכום והמסקנות

פרק ב’ – משפט מינהלי-ציבורי

פסק הדין המנחה והמוביל בסוגיית שינוי האקלים בכלל ובסמכותם של רשויות מנהליות בעניין הגבלת פליטות של גזי חממה בפרט, הוא פסק הדין בעניין: MA. v. EPA⁹. פס”ד זה הוא המקרה הראשון  בו בית המשפט העליון של ארה”ב קיבל את עמדתם של עותרים ציבוריים וארגונים ירוקים ביחס לעובדה כי התחממות כדור הארץ היא בעיה מוכחת מדעית, היוצרת סיכון מהותי וקרוב, אשר מחייב את הממשל (באמצעות הרשות להגנת הסביבה בארה”ב) לדון בו ולהחליט על פעולותיו בנושא.

רקע- בשנת 1999, פנו מספר קבוצות סביבתיות אל הרשות להגנת הסביבה בארה”ב (ה- EPA ¹⁰)   בבקשה כי תתקין תקנות וסטנדרטים ביחס לפליטת גזי חממה, ובפרט CO2, מכלי רכב ומנועים חדשים¹¹. ב- 2003 ניתנה החלטת ה- EPA לפיה גזי חממה אינן מזהם כמשמעו בחוק האוויר הנקי בארה”ב (ה- CAA)¹², ובהתאמה כי אין ל- EPA סמכות לפקח עליו. בנוסף קבע ה- EPA כי גם אם הייתה לו סמכות פיקוח הוא לא היה עושה זאת מטעמי מדיניות שונים ובכלל זה כדי לא לפגום, על ידי מדיניות מקומית חד צדדית,  בכוונת הממשל בארה”ב לקדם אסטרטגיה גלובאלית להתמודדות עם התחממות כדור הארץ. על החלטת ה- EPA הוגש ערעור על ידי מספר ארגונים סביבתיים, ממשלות מקומיות ומדינת מסצ’וסטס. בית המשפט לערעורים של מחוז קולומביה התיר על כנה את החלטת ה- EPA. על ההחלטה הוגש ערעור לבית המשפט העליון של ארצות הברית שהחליט לדון בערעור לגופו.

בית המשפט העליון דן בשלוש שאלות: א. זכות העמידה של העותרים. ב. האם ל- EPA סמכות לפקח על גזי חממה. ג. בהנחה שקיימת סמכות, האם ה- EPA רשאי היה לסרב להפעיל את סמכותו מטעמי מדיניות¹³.

השאלה הראשונה המהווה את רוב רובו של פסק הדין והמחלוקת בין השופטים עסקה בזכות העמידה של העותרים. על פי הדין האמריקאי¹⁴  די שלאחד העותרים תהיה זכות עמידה. לאור זאת בחנה דעת הרוב את זכות העמידה של מדינת מסצ’וסטס, תוך שהיא יוצרת על ידי כך, יש מאין, מעמד מיוחד¹⁵, ושנוי במחלוקת¹⁶, למדינה כעותרת.

כדי שתהיה לעותרים זכות עמידה הם נדרשים להראות כי נגרם להם נזק , הנובע ממחדלו של ה- EPA לפקח על פליטות גזי חממה מכלי רכב חדשים וכי נזק זה ישוקם (redress) באם ה- EPA יתקין את התקנות הנדרשות הימנו. בבחינת זכות העמידה, נבחנה שאלת זכות העמידה העודפת של המדינה (כעותרת בשם הציבור) וכן שאלת, הנזק, הקשר הסיבתי בין המחדל לנזק ויכולתו של הסעד המבוקש לתקן את העוול שנגרם לעותר¹⁷.

בהחלטה תקדימית ותוך שהוא מסתמך על פסק דין משנת 1907¹⁸(!), קבע כב’ הש’ סטיבנס, כי מאחר ומסצ’וסטס היא מדינה הרי שככזו קיים לה מעמד מיוחד ועדיף  על פני תובע רגיל.  בהיותה של המדינה גוף ריבוני או (לאור השיטה הפדראלית בארה”ב) מעין ריבוני (quasi sovereign), היא מייצגת אינטרס עצמאי שהוא מעבר לאינטרס האישי של אזרחיה, הנובע מאחריותה לשמירת האוויר והטבע בתחום הטריטוריאלי שלה.¹⁹ בית המשפט קובע כי סירובו העיקש של  ה- EPA לפקח על פליטת גזי חממה יוצרת למסצ’וסטס סיכון  מוחשי (actual) ומיידי (imminent), הואיל והנזקים הקשורים לשינוי האקלים הם עצומים. העובדה שמדובר בנזקים גלובאליים אינה מפחיתה מהאינטרס של מסצ’וסטס בתוצאת עתירתה²⁰.

בהתאם לאותה גישה המשיך וקבע בית המשפט כי מתקיימים המרכיבים השונים הנדרשים למתן  זכות עמידה לעותרת, קיומו של נזק²¹, קשר סיבתי בין המחדל לנזק²² ויכולתו של הסעד המבוקש לשקם את הנזק²³.

מכאן עבר בית המשפט לדון בשאלה האם יש ל- EPA  סמכות לפקח על פליטת גזי החממה מכלי רכב ומנועים חדשים  תחת ה- CAA.  בית המשפט העליון קובע, בדעת הרוב כי לשונו של ה- CAA , כוללת באופן שאינו משתמע לשתי פנים גזי חממה מכלי רכב, הואיל ומדובר בכימיקלים הנפלטים לאוויר הנכללים בהגדרת מזהמי אוויר (air pollutant) שבחוק.^24 25.

לאחר כל זאת הגיע שלב ההכרעה בשאלה השלישית והיא באם יש ל-EPA סמכות האם יש לחייב אותו לפקח. לשיטת הרוב הרי שמשנקבע כי פליטת גזי החממה, הם מזהם אוויר, אשר תורם לשינוי האקלים ובשל כך פוגע בבריאות וברווחת הציבור, קמה חובה על ה- EPA  לפקח על פליטות אלו, אלא אם כן, ה- EPA יגיע לאחר בדיקה ושקילה של נוספת של העניין למסקנה כי הפליטות אינן תורמות לשינוי האקלים, או שלאחר בחינה נוספת יספק ה- EPA הסבר מושכל מדוע הוא אינו יכול להגיע להכרעה בדבר השלכות פליטת גזי החממה על בריאות ורווחת הציבור²⁶. בהתאם לכך הונחה ה- EPA לחזור ולשקול את העתירות מבלי לקחת בחשבון שיקולי מדיניות ותוך בדיקת הפאן המדעי והשלכות הממצאים המדעיים, ביחס לפליטות גזי חממה מכלי רכב ומנועים חדשים,  על בריאות ורווחת הציבור, כתוצאה משינוי האקלים.  ה- EPA נדרש להציג הסבר מושכל לסירובו להחליט האם גזי חממה גורמים או תורמים לשינוי האקלים. ^2728 29.

לפסק הדין בעניין מסצ’וסטס השלכות חשובות על הליטיגציה והפרקטיקה בתחום רגולציית שינוי האקלים וסיכויי תובעים עתידיים בנושא זה, ובכלל זה:

א. פסיקת בית המשפט תקל על מתן זכות עמידה לעותרים עתידיים כנגד רשויות שלטוניות, בפרט עת מדובר בנזקים סביבתיים שאינם ממוקדים באזור או מקום מסוים. בית המשפט הקל בדרישות העמידה ביחס לאלמנטים השונים הנדרשים להוכחה לצורך ביסוס זכות העמידה. כך בין השאר, בית המשפט קבע כי די בנזק קטן ורחוק (“rather small and remote”), כדי לעמוד במרכיב “הנזק” שנדרש. מעבר לכך נקבע כי סעיף 307 ל CAA יוצר זכות פרוצדוראלית (Procedural right) המצדיקה הקלה בדרישות המוכרות עד עתה³⁰ להוכחת סכנה לנזק מיידי (immediacy) ולכך שהסעד המבוקש יביא לתיקון הנזק שנגרם לעותר (Redressability).

ב. מתן זכות עמידה מועדפת למדינות, יעודד מדינות בארה”ב, להיות יותר פעילות בתביעות שנוגעות להתחממות כדור הארץ.³¹   

ג.  אחת המשמעויות של הקביעה לפיה גזי חממה נכללים תחת – CAA, היא שהיא יוצרת טענת הגנה טובה  לחברות אנרגיה שייתבעו בגין עילה של מטרד לציבור עקב פליטת גזי חממה. אותן פירמות יטענו כי כל עוד לא הפרו תקנות של ה- EPA ביחס לגזי חממה, אין מקום לראותן כאחראיות למחדל כלשהו. בהעדר כללים, ובהעדר הפרה של כללים (שטרם נקבעו), אין לראותן כמי שחדלו במחדל כלשהו. 

ד. בכל הנוגע לרגולציה עתידית ביחס לגזי חממה הרי, שבהעדר התערבות חקיקתית של הקונגרס, תגרום ההחלטה ל-EPA להתחיל לפקח על פליטות של גזי חממה מכלי רכב וממקורות זיהום אחרים. בית המשפט קבע כי גזי חממה הם מזהמי אוויר והורה ל- EPA  לבחון שוב את עמדתו ביחס לפיקוח על גזי חממה. משכך, גם אם ה- EPA  טרם נתן החלטה פורמאלית בעניין³²   הרי שבפועל ומבחינה מעשית האימוץ של סטנדרטים חדשים ביחס לפליטת גזי חממה מכלי רכב, כמו גם ממקורות אחרים, הפך להיות שאלה של זמן. ואכן ביום 2/4/08  בדיוק שנה לאחר קבלת ההחלטה בעניין מסצ’וסטס הוגשה על ידי מדינת מסצ’וסטס ביחד עם קבוצה גדולה של מדינות, ערים וארגונים סביבתיים, עתירה, לביהמ”ש לערעורים של מחוז קולומביה,  למתן צו עשה (A writ of mandamus) ל- EPA, הדורש מה- EPA ליתן בתוך 60 יום את החלטתו בשאלה בה נתבקש להחליט קרי- האם פליטת גזי חממה מכלי רכב מסכנים באופן סביר את בריאות הציבור ורווחתו³³.

ה.         באופן טבעי ההחלטה גם תמריץ את הקונגרס האמריקאי לעגן את הרגולציה במסגרת חקיקה מסודרת³⁴ ולא להשאיר את הדבר לקביעת סטנדרים על ידי רשות מנהלית (ה- EPA), במסגרת פרשנות לחוק שבמקורו לא נועד להתמודד עם בעיית שינוי האקלים³⁵.

כמעט בו זמנית לפסק דין בעניין מסצ’וסטס ניתנה החלטה בערכאה נמוכה יותר, שגם אותה ניתן לקטלג כידידותית לסביבה. באותו מקרה- Friends of the Earth, Inc, et al v. Robert Mosbacher, Jr, et al³⁶, דן ביהמ”ש בבקשות מקדמיות הדדיות של הצדדים לפסק דין,  במסגרת summary judgment³⁷, בהן התבקש בית המשפט לקבוע על פי החומר שבפניו לקבל (התובעים)  או לדחות (הנתבעות) את התביעה שהוגשה על ידי ארגונים ירוקים ביחד עם מספר ערים בארה”ב, כנגד שתי רשויות של הממשל בארה”ב, ה- ³⁸OPIC   וה-  EX-IM Bank³⁹, המממנות פעולות, שתוצאתן פליטת גזי חממה⁴⁰, של פירמות אמריקאיות בתחום האנרגיה מחוץ לארה”ב.

התובעים, טענו כי הנתבעות הפרו בפעולותיהן את חוקי ה- ⁴¹NEPA ואת ה- APA⁴², שנועדו להכפיף מוסדות שלטוניים בפעולותיהם לסטנדרטים סביבתיים, ובשל כך סייעו ומימנו פרויקטים שאחראים לפליטה של כמות מהותית של גזי חממה. התובעים ביקשו לקבל פסק דין הצהרתי שייקבע כי הנתבעים, כפופים ל- APA ול- NEPA, שהתובעים  הפרו ומפרים חוקים אלו, וכי על הנתבעים להכין דוח שיכלול הערכה סביבתית של כל הפרויקטים בהם הם מעורבים הכרוכים בפליטות גזי חממה.

הנתבעות טענו כי הפרויקטים בהם תמכו היו בעלי השפעה זניחה על התחממות כדור הארץ, ולכן הם אינם נחשבים כפעולות פדראליות עיקריות (Major federal actions) ומשכך ההוראות השונות בחוקים הסביבתיים הנדונים אינם רלבנטיים ואינם תקפים ביחס לפעולותיהם.

בית המשפט קבע כי אף אחד מהצדדים לא הוכיח, במסגרת בקשתו ל- summery judgment כי מדובר (התובעים), או לא מדובר (הנתבעים) ב- major federal project⁴³. המשפט נקבע לקדם משפט לצורך המשך דיון.

חשיבות התביעה דנן הינה האפשרות להכניס פרויקטים שמחוץ לארה”ב, הממומנים על ידי גופים אמריקאים, תחת הביקורת של בתי המשפט האמריקאים. מעבר לכך, אם הסוכנויות הממשלתיות לסיוע לעסקים פרטיים, כדוגמת הנתבעות, ידרשו מהעסקים להם הם מסייעים לעמוד בסטנדרטים סביבתיים ביחס לפליטות גזי החממה, יהווה הדבר סיגנל ותמריץ גם לגופים  פרטיים העוסקים בסיוע (בנקים, חברות ביטוח וכד’), לפרויקטים דומים, לדרוש מהעסקים להם הם מסייעים לעמוד באותם סטנדרטים⁴⁴.

מעבר לכך, הכללת דרישות סביבתיות כתנאי למימון ו/או ביטוח, מייקרת את עלות הפרויקט (מפנימה את ההחצנה) והופכת אותו לפחות ריווחי ביחס לפרויקטים (לא מזהמים) אחרים.

ניסיון דומה לפקח על פרויקטים מחוץ למדינה נעשה גם בגרמניה בעניין Bund fur Umwelt und Naturschutz Deutschland e.v. (BUND) (German section of NGO Friends of the Earth) and Germanwatch e.v. v. Federal Republic of Germany represented by the Minister of Economy and Labour (BMWA) 2006⁴⁵. באותו מקרה עתרו  שני ארגונים סביבתיים, לבית המשפט המנהלי בגרמניה כנגד החלטת שר הכלכלה והעבודה בגרמניה, לדחות את בקשתם לקבלת אינפורמציה ביחס לפרויקטים בתחום ייצור האנרגיה להם ניתן סיוע כלכלי באמצעות סוכנות ממשלתית המספקת ביטוח כלכלי ופוליטי ליצואנים למדינות מתפתחות.

בית המשפט קבע כי יש לאפשר לעותרים גישה למידע בהתבסס על ה- German Access to ⁴⁶Environmental Information Act, וזאת מאחר ועל אף שהסיוע ליצואנים בתחום האנרגיה נועד לקדם ולפתח את הכלכלה הגרמנית ולא להגנת הסביבה, הרי שלפרויקטים בתחום האנרגיה יש השלכות סביבתיות שהחוק הגרמני חל עליהם.

בסופו של דבר הצדדים הסכימו לפשרה שהוצעה על ידי בית המשפט המאפשרת את הגילוי בתנאים, בהיקף ובמגבלות שהותוו על ידי בית המשפט.

הנקודה המעניינת בפסק הדין היא שעל אף שמדובר בפרויקטים בחו”ל שהמפגעים הסביבתיים שבגינם יהיו מעבר לים הרי שהחוק הגרמני ביחס לאינפורמציה סביבתית חלה עליהם. אף שהדבר לא מצוין במפורש בהחלטת בית המשפט⁴⁷ הרי שאין ספק שאחד השיקולים ששכנעו את בית המשפט בהחלטתו היא העובדה כי אין משמעות למקום שבו גזי חממה נפלטים לאטמוספרה. כך שאם הממשל הגרמני מסייע לחברה מקומית לייצר אנרגיה, ועל ידי כך לזהם בחו”ל, הדבר משפיע על איכות הסביבה בכל העולם, לרבות באירופה  ובגרמניה. ביהמ”ש קבע שהקשר הסיבתי (בין הפרויקטים לנזק לסביבה) לצורך הפעלת החוק אינו חייב להיות קשר סיבתי ישיר ואינו חייב להיות מיידי. יחד אם זאת ביהמ”ש איבחן בין סיטואציות בהם חברה גרמנית מקימה מפעל אנרגיה בחו”ל לבין ייצוא חלקים קטנים למפעלי אנרגיה בחו”ל (שאז הקשר הסיבתי רחוק מדי ונדרשת פרשנות רחבה מדי לחוק). בהחלטתו (שצורפה כנספח לפשרה) אף דחה בית המשפט את טענת הממשלה לפיה גילוי הפרטים יפגע בסחר החוץ של גרמניה וקבע שניתן להתגבר על מכשול זה על ידי מחיקת פרטים מסוימים מהאינפורמציה הנמסרת. 

פרק ג’ – תביעות נזיקין

לעומת מספר רב של עתירות מנהליות כנגד  רשויות שלטוניות, בתחום שינוי האקלים, הרי שתביעות נזיקין⁴⁸ בשדה הפרטי הן פחות נפוצות, דבר הנובע, להערכתי, מהצורך של התובע להוכיח  קשר סיבתי ונזק ספציפי שנגרם לו מפעולות המזיק ומהעדר התלהבות של בתי המשפט לפסוק נזקים בשל גורם חדש שהשלכותיו עדיין ועל אף דוחות ה- ICPP בלתי וודאיים.

המקרה הראשון שנציג נידון בעניין STATE OF CONNECTICUT, et al. v. AMERICAN ELECTRIC POWER COMPANY, INC., et al., OPEN SPACE INSTITUTE, et al. v.AMERICAN ELECTRIC POWER COMPANY, INC., et al.⁴⁹, (להלן גם: “פסה”ד בעניין AEP”).

ב- 21 ביולי 2004, שמונה מדינות בארה”ב, ביחד עם העיר ניו-יורק, הגישו תביעה⁵⁰ כנגד חמש חברות חשמל⁵¹ אשר כלפיהן נטען כי הן פולטות דו-תחמוצת הפחמן, בארה”ב, באמצעות תחנות הכוח המבוססות על שריפת דלק מחצבי.

התובעים ביקשו מבית המשפט⁵² שיורה לנתבעות להגביל ובהמשך להפחית, את פליטת ה- CO2 מתחומן. התביעה הוגשה בעילה של מטרד לציבור. התובעים תבעו הן בשמן של המדינות לצורך שמירת נכסי המדינה (למשל הגנה פארקים ציבוריים) וכן בשם ציבור התושבים אותו הם מייצגים.

במקביל באותו יום הוגשה באותו בית משפט, כנגד אותן נתבעות, תביעה דומה של שלושה ארגונים לא ממשלתיים⁵³, בעילה של מטרד ליחיד. כאשר טענת המטרד ליחיד התייחסה לאדמות שהיו בבעלותן ושומרו על ידם במדינת ניו-יורק. הדיון בשתי התביעות אוחד.

הנתבעים מצידם הגישו שורה של בקשות לסילוק התביעות על הסף.

בספטמבר 2005, דחה ביהמ”ש הפדראלי של  ניו-יורק את התביעות, מהטעם של העדר סמכות שיפוט, וזאת מאחר והנושא הוא פוליטי ובלתי שפיט⁵⁴. בית המשפט הסביר כי הוא אינו יכול להיעתר לתביעת התובעים מבלי לקבוע קביעה פוליטי גורפת ורחבה, בנושאים שונים וביניהם⁵⁵: קביעת רמת מגבלת הפליטות שיש להטיל על הנתבעים; קביעת רמת הפחתת הפליטות שיש לחייב בה את הנתבעים ולוח הזמנים להפחתה הנדרשת; קביעת ההשלכות של ההחלטה על מדיניות החוץ של ארה”ב ויצירת איזון בהחלטה בין הסעד לתובעים לבין האינטרס הציבורי שבאי פגיעה במדיניות החוץ של ממשלת ארה”ב;הערכה ומדידה של הזמינות של מקורות אנרגיה חילופיים; הערכה ואיזון בין מתן הסעד לתובעים לבין האינטרס הציבורי הנוגע לשמירה על כמות אנרגיה מספקת לפעילותה של ארה”ב ולשמירה על בטחון הלאומי שלה.

כל אלו שאלות שעל המחוקק והגופים השלטוניים לענות בהם ולקבוע מדיניות ראשונית ומנחה שלאורה יוכל בית המשפט לילך.⁵⁶

המקרה הבא אותו נציג בפרק זה הוא בעניין People of the State of California v. General Motors et al⁵⁷. באוקטובר 2006 הגישה מדינת קליפורניה תביעה דומה, בה היא תובעת פיצויים כספיים (בניגוד לתביעת מדינת קונטיקט ששם נדרש צו עשה), לנזק שנגרם ולנזקים עתידיים, משישה יצרני מכוניות, בטענה כי שפליטות גזי החממה מכלי הרכב המיוצרים על ידי הנתבעים יוצרים מטרד ציבורי.  על פי טענת התובעים הרי שפליטות ה- CO2 מכלי הרכב שמייצרים הנתבעים מהווים למעלה מ- 20% מסה”כ מפליטות דו-תחמוצת הפחמן (מעשה ידי אדם) בארה”ב ולמעל ל- 30% מפליטות הזיהום (כנ”ל) שבמדינת קליפורניה. התובעת הצביע על נזקים שנגרמו למדינה כתוצאה מהתחממות האקלים בקליפורניה.

עילת התביעה של התובעת היא מטרד לציבור.⁵⁸

התובעים ביקשו במכוון (כצעד טקטי) “רק” סעד מוניטארי וזאת כדי לנסות על ידי כך לעקוף את הבעייתיות (שבאה לידי ביטוי בעניין AEP) הכרוכה בדרישה מבית המשפט לקבוע מכסות פליטות או הפחתת פליטות, לכל אחת מהפירמות המזהמות.

הנתבעים מצידם הגישו בקשה לסילוק התביעה על הסף וזאת משורה של טעמים שהעיקרית שבהן היא שמדובר בנושא פוליטי ובלתי שפיט⁵⁹⁶⁰.

בית המשפט בחן בפסק הדין את שאלת השפיטות⁶¹ והגיע למסקנה כי לא ניתן להחליט בתביעה מבלי שייאלץ קודם כל לקבוע מדיניות (חדשה) ביחס לשאלה  מהי רמת זיהום אוויר סבירה, ביחס לכל אחד מהנתבעים,  והאם נגרם במקרה זה מטרד לציבור עקב פליטת גזי חממה ברמה בלתי סבירה.

סבירות זו היא תוצאה של איזון אינטרסים בין הצורך להגן על הסביבה והציבור לבין העלויות החברתיות שהפחתת הזיהום ייצרו לכלכלה ולחברה (society). ביהמ”ש מסביר כי יצירת איזון שכזה אינה אפשרית ללא קביעה מקדמית וראשונית המתייחסת למדיניות הנדרשת ביחס לגזי חממה. קביעת מדיניות ראשונית ובסיסית (initial policy determination) שצריכה להיות מסורה לשיקול הדעת ולהחלטה של הגופים השלטוניים, ואשר לאורה בתי המשפט ילכו ביישום כל מקרה ומקרה (קביעה זו עקבית גם לפסה”ד בעניין AEP  שנדון לעיל).

החלטה של בית המשפט בעניין זה תכניס אותו מניה וביה אל תוך המחלוקת הגיאופוליטית ביחס לצעדים הנדרשים להתמודדות עם התחממות כדור הארץ. מחלוקת ומדיניות שאמורים להיות מנוהלים ולהיקבע, על ידי העם באמצעות הגופים המחוקקים והשלטוניים, ולא להיות מוכרעת על ידי ביהמ”ש.  ביהמ”ש מקבל את הטיעון כי התערבות שלו בנושא עלולה לפגוע במאמצי הממשל (ממשל בוש) לגרום למדינות מתפתחות חשובות לקבל עליהן מגבלות ביחס לכמות גזי החממה הנפלטת משטחן.

מעבר לכך החלטת בית המשפט תתערב בעניינים הנוגעים לכללי המסחר שבין המדינות השונות בארה”ב, דבר השמור אף הוא על פי החוקה האמריקאית לגופים השלטוניים ולא לבית המשפט. הואיל וכך, מסיק בית המשפט  הנושא בלתי שפיט, מאחר ועסקינן  בסוגיה פוליטית שההחלטה בה עלולה לפגוע בעקרון הפרדת הרשויות, הקבוע בחוקה האמריקנית⁶².

בית המשפט ממשיך וקובע כי לא הובאו בפניו כל סטנדרטים וכללים משפטיים, בהם הוא יכול  שימוש כדי לקבוע מהי רמה סבירה של פליטות או לקבוע מי צריך לשאת בנזק⁶³.

המקרה השלישי בו נדון כאן עוסק בפרשות et al Comer v. Nationwide Mutual Insurance  Co, ו- Comer v. Murphy Oil USA Inc et al..

מדובר בשתי ההחלטות של בית המשפט המחוז הדרומי של מיסיסיפי, שמקורן בעתירה לאישור תביעות ייצוגיות שהגישו 14 בעלי נכסים באזור ה- Gulf Coast של ארצות הברית, כנגד שורה של נתבעים שונים בגין נזקי הוריקן קתרינה שנגרמו להם.

העתירה המקורית נוסחה באופן כוללני, גורף ורחב  מדי וכללה ארבעה בקשות לתביעות ייצוגיות: בקשה לתביעה ייצוגית ראשונה נגד חברות הביטוח שצוינו בתביעה ובאופן גורף 100 חברות ביטוח נוספות “בלתי מזוהות”; בקשה לתביעה ייצוגית שנייה נגד נותני הלוואות משכנתא ( mortgage lenders) שצוינו בתביעה ובאופן גורף 100 נותני משכנתאות נוספים “בלתי מזוהים”; בקשה לתביעה ייצוגית שלישית כנגד  חברות כימיקלים וכן בקשה לתביעה ייצוגית רביעית כנגד חברות נפט מזוהות ועוד 100 חברות נפט נוספות “בלתי מזוהות”.

התביעות כנגד חברות הכימיקלים וחברות הנפט נומקו בתרומתן של פירמות אלו, להתחממות הגלובאלית, ובהתאמה לנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מהוריקן קתרינה,  עקב פליטות גזי החממה הנובעות מפעולותיהן.

ביום 23/2/06 מחק בית המשפט על הסף את התביעות הייצוגיות כנגד חברות הביטוח ונותני המשכנתא⁶⁴ עקב שורה של בעיות בניסוח התביעה ובסעד המבוקש ובכלל זה, ההיקף הרחב של התביעה, כמות הנתבעים, הגדרת הנתבעים, חוסר היכולת לנהל את התביעה באופן בו נוסחה, העובדה שלכל בעל מקרקעין נגרם נזק שייחודי לו ושאינו זהה לבעל מקרקעין אחר; הנוסח וההיקף השונה של כל אחת ואחת מפוליסות הביטוח; ההתחייבויות השונות בהסכמים השונים של בעלי המשכנתאות מחד, ומקבלי הלוואות המשכנתא מאידך; השונות המהותית בבסיס המשפטי של התביעות נגד חברות הכימיקלים וחברות הביטוח (תביעות חוזיות ותביעות רשלנות, הקשורות להסכמות החוזיות שבין הצדדים, במסגרת הסכמי המשכנתא ופוליסות הביטוח) מחד, לעומת התביעות שנגד חברות הכימיקלים והנפט לגביהן מדובר בתביעות נזיקיות (Tort), ואשר לגביהן נטען שהם גרמו או תרמו לנזק שגרמה סופת קתרינה מאידך. באשר לתביעות כנגד חברות הנפט וחברות הכימיקלים ניתנה לתובעים הרשות לתקנן.

ואכן התביעות המתבססות על פליטת גזי החממה כגורם להתחממות כדור הארץ (ולנזקי קתרינה), תוקנו והוגשו מחדש ביום 30 ביוני 2006. ביום 30 באוגוסט, 2007,   בהחלטה קצרה (עמוד וחצי), ובעקבות דיון בעל פה (hearing) דחה בית המשפט⁶⁵ גם את התביעה המתוקנת וזאת מהטעם שלעותרים אין זכות עמידה וכן מאחר והסוגיות שהעלו הן  פוליטיות ומשכך בלתי שפיטות, ומקומם להתדיין בבית המחוקקים או בענפי הממשל השונים אך לא בבית המשפט.

המקרה הבא אותו נציג הוא תביעה נזיקית שטרם נידונה בעניין NATIVE VILLAGE OF KIVALINA and CITY OF KIVALINA, v. EXXONMOBIL CORPORATION et al.⁶⁶.

ביום 26/2/08 הוגשה לבית המשפט הפדראלי של מדינת קליפורניה בארה”ב⁶⁷, תביעה נזיקית על ידי תושבי הכפר האסקימואי קיוולינה, ביחד עם העיר קיוולינה.

הכפר קיוולינה, המונה 400 תושבים,  שוכן במדינת אלסקה, 80 מייל צפונית לחוג הארקטי.

התובעים טוענים כי התחממות כדור הארץ גרמה להרס ניכר בכפר. התביעה בגין פגעי מזג האוויר הוגשה כנגד שורה ארוכה של חברות העוסקות ביצור ובפתוח מקורות אנרגיה בארה”ב ובהן 5 חברות נפט, 14 חברות חשמל וחברת הפחם הגדולה ביותר בארה”ב. לטענת התובעים חברות האנרגיה, הפולטות גזי חממה כתוצאה מפעילותן העסקית (ובכלל זה: זיקוק נפט, עיבודו והפצתו, כריית פחם, ייצור אנרגיה, העברת גז טבעי, ייצור כימיקלים, יצור מתכת) אחראיות, להקטנת כמות הקרח על גבי הים והגדלת כמות הסערות וההצפות ממי הים, המסכנים את הכפר בצורה חמורה עד כדי כך שתושבי הכפר נאלצים, בהתאם להמלצה מקצועית של צבא ארה”ב, לפנות את הכפר, עד שנת 2012. פעולה הכרוכה בנזק המוערך בכ- 400 מליון דולר.

התובעים טוענים כי פליטות גזי החממה על ידי הנתבעים הינה מטרד ציבורי⁶⁸ ופרטי⁶⁹ הן על פי  החוק הפדראלי והן על פי החוק המדינתי (California state law).

התובעים טוענים עוד כי חלק מהנתבעים קשרו קשר כדי ליצור קמפיין בו הופצה אינפורמציה שקרית אשר נועדה להטעות את הציבור ביחס למדע שינוי האקלים והשלכות שינוי האקלים, וכן לעכב את מודעות הציבור לנושא. פעולות קונספירטיביות אלו תרמו, כך נטען,  להרעה במצבו של הכפר ולנזק שנגרם לו.

כפי שראינו שלושת התביעות הקודמות שתוארו לעיל נדחו על ידי בתי משפט פדראליים בנימוק כי ההתמודדות עם שינוי האקלים כמטרד ציבורי היא נושא פוליטי בלתי שפיט. לשיטת בית המשפט מדובר בשאלות הכרוכות בהתוויית מדיניות ממשלתית כוללת, שאלות מורכבות שהן מעבר ליכולת של בית המשפט להחליט בהן מבלי להיכנס להכרעות פוליטיות (לא משפטיות), ומשכך המענה לה צריך להיות ברמה הפרלמנטארית-ממשלתית-פוליטית. בהעדר פסיקה סותרת (ראה להלן) יכולנו להסיק מכך כי סיכויי התובעים שדווקא עתירתם קלושים. ואכן, לא מן הנמנע כי (ברמה הטקטית) ההאשמות בתביעה הנוגעות לקונספירציה של הנתבעים נועדו לחזק את סיכויי התביעה, ולבדל אותה מהתביעות הקודמות (שנדחו), על ידי הכנסת אלמנט נוסף (מרכיב של רמייה והטעייה מכוונת של הציבור) שהוא מעבר לנזק הישיר הנובע מרשלנות באי מניעת (הפחתת) גזי החממה.

אלא מאי שכנגד הרציונאל בהחלטות שתוארו לעיל הרי שהעותרים יכולים לשאוב עידוד, התובעים יכולים להיות מעודדים מהחלטת בית המשפט בעניין NORTHWEST ENVIRONMENTAL DEFENSE CENTER, et al., v. OWENS CORNING CORPORATION,.⁷⁰, העומדת בסתירה להחלטות הקודמות, המקלה על הדרישות בעניין זכות העמידה, ואשר יש  בה כדי לתמוך בעמדתם.

באותו מקרה נדונה תביעתם של ארגונים סביבתיים כנגד חברה שהחלה לבנות מפעל לייצור פוליאסטר⁷¹ בעיר גרשם במדינה אורגן, מבלי שיש בידם רישיון בנייה מתאים כנדרש על פי חוק האוויר הנקי. לטענת העותרים המפעל צפוי לפלוט במסגרת פעילותו, גזים רעילים שונים בעלי השפעה מקומית וכן גזי חממה שהשפעתם מקומית וגלובאלית. העותרים דרשו צו מניעה (כמו גם הטלת קנסות אזרחיים וכן החזר הוצאות) כנגד הקמת המפעל.

הנתבעים הגישו בקשה לדחיית העתירה על הסף מטעמי (בעיקר) העדר זכות עמידה של העותרים תוך שהם מסתמכים על פסה”ד שאוזכר לעיל בעניין Connecticut.

ביהמ”ש דחה את הבקשה לסילוק על הסף וקבע כי מתקיימים התנאים למתן זכות עמידה. באשר לקיומו של נזק, קבע ביהמ”ש, כי אין צורך לחכות שהנזק ייקרה בפועל  ודי בכך כי קיים סיכון מוחשי שייגרם נזק. עוד נקבע כי מדובר בעותרים הנמצאים בקרבת המפעל המזיק וצפויים להינזק, בריאותית וסביבתית מפליטותיו. העובדה כי גזי החממה עולים לאטמוספרה ישירות והשפעתם היא גלובאלית ורק בעקיפין על הנתבעים, אינה פוגעת בזכות העמידה שלהם. המקור לתוספת הפליטות הוא באורגון ואורגון תיפגע מתוספת גזי החממה לאטמוספרה ולכן יש זכות לתושבים להתנגד להקמת המפעל התורם לשינוי האקלים שעומד לקום בתחומם. ביהמ”ש ממשיך ומטעים כי העובדה שאנשים נוספים על פני הגלובוס יינזקו מהנזק הנובע מהתחממות כדור הארץ איננה מחלישה את הקשר הסיבתי בין הנזק שייגרם מהמפעל לתובעים. אין דרישה בדין שהתובעים יהיו הנתבעים היחידים. הסובלים מהמפגע.  ביחד לקשר הסיבתי (fairly traceable element) בין המפגע לנזק מסביר ביהמ”ש כי התובע אינו נדרש להוכיח כי קיימת וודאות מדעית שדווקא הפליטות של הנתבע ורק הפליטות של הנתבע, הם הגורם לנזק אלא שדי בכך שפליטות ממפעלו של הנתבע תורמות לזיהום המסכן את האינטרסים של הנתבע. באשר לשאלה האם הסעד המבוקש מהווה תרופה לתובע (redress ability), מסביר בית המשפט כי במפגעים סביבתיים הנזק יכול לקרות כתוצאה מהצטברותם של מקורות מזהמים. הנפגע לא נדרש להוכיח כי בעיית שינוי האקלים תבוא לידי פיתרון אם יינתן הסעד המבוקש, או שהמקור אותו מבקשים להגביל הוא מקור הזיהום היחיד של גזי חממה.  משמע די בכך כי מדובר במקור שתורם לזיהום.

בניגוד לפסיקה בעניין קונטיקט שם ביהמ”ש סרב לדון בתיק ודחה את העתירה כיוון שלדעתו מתן החלטה בעניין תעמוד בניגוד לעקרון הפרדת הרשויות, וכי מדובר בעניין שעומד כולו בתחום הפוליטי, הרי שביהמ”ש בענייננו חשב אחרת. ביהמ”ש התייחס לפסיקה בקונטיקט וניסה לבדל את עצמו ממנה על ידי המעטת תפקידו. לדבריו⁷², סמכותו לדון בנושא הינה מכוח העובדה שכל שהוא נדרש לעשות הוא לאכוף את הוראות ה- CAA, בעניין הרישיון הנדרש עובר להקמת מפעל. בניגוד לביהמ”ש בקונטיקט הוא אינו נדרש לקבל החלטות שמחוץ לסמכותו או להחליט האם שינוי האקלים הוא איום רציני ואלו צעדים יש לנקוט כנגד התופעה (הטעמים ששימשו את ביהמ”ש בקונטיקט כדי לדחות את העתירה על הסף).

בעקבות פסה”ד הגיעו הצדדים לפשרה שסיימה את המחלוקת ביניהם⁷³.

פרק ד’-  משפט בינלאומי

פרק זה עוסק בתביעות לארגונים בינלאומיים בעניין זכויות אדם, הגנה על בעלי חיים בסכנת הכחדה ואתרי מורשת תרבות עולמיים, תביעות ל- UNESCO ותביעות בינלאומיות אחרות.

לשינוי האקלים השלכות על שורה של נושאים שקשורים לשימור אתרי מורשת עולמיים, לשמירה על בעלי חיים בסכנת השמדה ולשמירה על תרבויות שעלולות להיפגע כתוצאה משינוי האקלים בו הם חיים וההכרח לשנות את מיקומם הגיאוגרפי.

תביעות בינלאומיות בהקשר זה נועדו לנסות לאכוף או לאלץ באמצעות פנייה לטריבונאלים בינלאומיים  מדינות ריבוניות (ובפרט מדינות שאינן חתומות על פרוטוקול קיוטו ובפרט ארה”ב), להגביל את גזי החממה שמתחומה, לאור הנזק שאלו גורמים לאתרים, בעלי חיים ותרבויות עתיקות.

העתירה הראשונה בה נדון בהקשר זה היא בעניין  PETITION TO THE INTER AMERICAN COMMISSION ON HUMAN RIGHTS SEEKING RELIEF FROM VIOLATIONS RESULTING FROM GLOBAL WARMING CAUSED BY ACTS AND OMISSIONS OF THE UNITED STATES⁷⁴. בשנת 2005, הגישה יושבת הראש של ה- Inuit Circumpolar Conference בשמה ובשם האינואיט שנפגעו, משינוי האקלים,  באזורים הארקטיים של ארה”ב וקנדה, עתירה נגד ארה”ב, אל ה- Inter-American Commission on Human Rights (להלן: “IACHR”) שהיא הזרוע החוקרת של ה- Organization of American states, בה מבוקשת עזרתה של ה- IACHR, להפסקת הפגיעה של ארה”ב בזכויות האדם של העותרים. בעתירה נטעו כי כישלונה של ארה”ב, המזהמת הגדולה בעולם שאחראית לכרבע מפליטות גזי החממה בעולם,  להגביל את גזי החממה מתחומה מטיל עליה את האחריות, הגדולה ביותר מבין כלל מדינות העולם, לשינוי האקלים ולנזקי שינוי האקלים אותם חווים ומהם סובלים ונפגעים התובעים. אליבא דשיטת התובעים, הרי שמעשיה ומחדליה אלו, הפרה ארה”ב את זכויות האדם של התובעים, לרבות שורה ארוכה של היבטים בחייהם: תרבותם, נכסיהם, בריאותם אורח חייהם ועוד. לשיטת התובעים הרי שאורח חייהם ותרבותם קשורים באופן בלתי מנותק מסביבתם. סביבה שכעת משתנה ונפגעת לאור שינוי האקלים.

ככלל ה- IACHR⁷⁵ הינה בעלת סמכות להמליץ על צעדים התורמים על שמירת זכויות האדם, לבקש ממדינות לנקוט בצעדים דחופים לשמור על זכויות האדם או להגיש תביעות לבית המשפט של ה-Inter-American Court of Human Rights. אלא שבמקרה דנן ארה”ב לא הכירה בסמכותו של בית הדין הנ”ל⁷⁶.

בשנת 2006, דחתה הועדה את העתירה ללא כל הנמקות אולם במקביל ערכה הועדה דוח  שהצהיר  על האחריות של ארה”ב לפגיעות הנטענות בזכויות האדם והמליץ על צעדים מתקנים. כמו כן ולבקשת העותרים נערך ביום 1 למרץ 2007 שימוע לעותרים בעניין זכויות האדם ושינוי האקלים ללא התייחסות ספציפית לארה”ב דווקא⁷⁷.

עתירות ל- ⁷⁸UNESCO: Belize Barrier Reef, Sagarmatha National Park, and Huscaran National Park.

בנובמבר 2004 , הגישו ארגונים סביבתיים, שלוש עתירות בהם הם מבקשים מה- World Heritage Committee (WHC), להוסיף באופן מיידי ודחוף את האתרים: Belize Barrier Reef (שבמדינתBelize שבמרכז אמריקה), הפארק הלאומי Sagarmatha   שבנפאל, והפארק הלאומי Huascaran שבפרו, לרשימת אתרי המורשת שבסיכון, וזאת לאור נזק פוטנציאלי חמור הנובע מהשלכות שינוי האקלים. כך בין השאר נטען כי שינוי האקלים יוביל לעליית פני הים, הלבנת האלמוגים והמסת כפות הקרח ובהתאמה אסונות כתוצאה משיטפונות. העתירות הציעו תוכניות אופרטיביות לנקיטה בצעדים לתיקון הנזק, שהחלק המרכזי בהם הוא תוכנית להפחתת גזי החממה על ידי מדינות החברות באמנת מורשת העולם של UNESCO ואשר הן פולטות או פלטו את רמות גבוהות של גזי חממה.

בהחלטה של ה- WHC מיולי 2005 (בכנס ה- 29 של ה- WHC) צוין כי השפעות שינוי האקלים משפיעות וצפויות להשפיע על אתרי מורשת עולמיים רבים. כמו כן הוקמה ועדת מומחים שתפקידה לבחון את הסיכונים לאתרי המורשת כתוצאה משינוי האקלים ולפתח אסטרטגית תגובה. ביולי 2004 הוגשה עתירה דומה ל- WHC בה מבוקש להכליל את ה- Waterson-Glacier International Peace Park(הנמצא בארה”ב ובקנדה) כאתר מורשת שבסיכון עקב פגעי שינוי האקלים. דוח והמלצות ועדת המומחים נתקבל ואושר בכנס ה- 30 של ה- WHC  ביולי 2006. המדינות החברות באמנה נקראו לקחת בחשבון בתוכניותיהן לניהול אותם אתרים את השפעות שינוי האקלים.

בכנס ה- 31 של ה- WHC במאי ⁷⁹2007, אומצה, לאור המלצות המומחים,  מדיניות ביחס לשינוי האקלים, לפיה (בין היתר), ה-WHC ישתף פעולה עם גופים אחרים כגון ה- IPCC , לצורך התמודדות עם השלכות שינוי האקלים, ה- WHC יתמוך במחקרים בתחום ויפעל להגדלת המודעות של הנושא, שינוי האקלים הוא מהווה סיכון מהותי לאתרי המורשת בעולם. כדי להגן על אתרי מורשת ה- WHC ישקול הכללת אתרים נוספים לרשימת אתרי המורשת בסיכון. אף על פי כן עד כה אף אחד מארבעת האתרים לא הוכלל כאתר מורשת שבסיכון.

תביעת האי טובלו נגד ארה”ב ואוסטרליה-

תביעה זו טרם הוגשה. עם זאת האי טובלו הודיע בשנת 2002 על כוונתו לתבוע את בבית הדין הבינלאומי (ICJ)⁸⁰ אוסטרליה וארה”ב (שעד אותו מועד אף אחת מהן לא אשררה את פרוטוקול קיוטו), בגין אחריותם לנזקי שינוי האקלים. האי הממוקם באוקיאנוס הפסיפי, ואשר גובהו  הממוצע הוא שני מטר מעל פני הים, מאוים על ידי עליית פני הים הנובעת מהפשרת הקרחונים כתוצאה מהתחממות כדור הארץ.

תביעה שכזו אם תוגש ולכשתוגש תהווה תקדים כיוון שמדובר בפעם הראשונה שבה מדינה אחת תתבע מדינה אחרת, בפורום בינלאומי.

יחד עם זאת, האי טובלו עלול להיתקל בשורה של מכשלות שיפוטיות בתביעה שכזו ובכלל זה- העובדה על פי הדין הבינלאומי נדרשת הסכמת הצדדים לסמכות השיפוט של בית המשפט⁸¹. גם אם תינתן הסכמה שכזו, דבר המוטל בספק,  הרי שנדרש יהיה להוכיח את הנזק הצפוי ואת סיכוייו ולייחס אותו לפעולותיה של המדינה הספציפית הנתבעת. העובדה שאוסטרליה אשררה את פרוטוקול קיוטו מהווה באופן פרדוקסאלי מכשלה נוספת כיוון שעל ידי כך היא הכלילה את עצמה בתוך הסטנדרטים של הקהילייה הבינלאומית דבר שיקשה לייחס לה טענת רשלנות בהתמודדות עם שינוי האקלים.

המקרה של טובלו מאפיין, בעיה קשה של צדק עולמי. איים, כגון טובלו והאיים המלדיבים,  שהם מדינות מתפתחות, שלא הן אלו שתרמו וגרמו לשינוי האקלים ובכל מקרה אין ביכולתן  למנוע את התופעה, עלולים למצוא את עצמם נעלמים עקב עלית פני הים. אוכלוסייתם הענייה ממילא עלולה למצוא את עצמה בעוד שנים לא רבות  כפליטים במדינות אחרות (בכפוף לכך שאלו יסכימו לקבל אותן). בהקשר זה הרי שמנגנון הליטיגציה הבינלאומי הוא יותר כלי תעמולתי לשדר לעולם את מצוקתם ולהניע את המדינות שיש בכוחם לשנות דברים לעשות בו, מאשר מכשיר להשגת ניצחון בזירה המשפטית גרידא.

פרק ה’- סקירת פסיקה מאוסטרליה

העובדה שמחד, אוסטרליה לא אשררה במשך תקופה ארוכה את פרוטוקול קיוטו, ומאידך מדובר במדינה מפותחת ומתקדמת בעלת מודעות סביבתית גבוהה, הביאה לכך שארגונים שונים ניסו לגייס את בית המשפט כדי לאלץ את הממשלה להימנע מלאשר פרויקטים מזהמים.

בפרק זה נציג סקירה של פסיקה מאוסטרליה וננסה לגזור ממנה מסקנות לגבי הגישה באוסטרליה ביחס לשינוי האקלים.

המקרה הראשון בו נדון הוא WILDLIFE PRESERVATION SOCIETY OF QUEENSLAND PROSERPINE/WHITSUNDAY BRANCH INC v MINISTER FOR THE ENVIRONMENT AND HERITAGE and Others⁸².

העתירות תקפו את החלטת השר, אשר התיר הקמתם של שתי מפעלי כריית פחם חדשים וקבע שהקמת מכרות הפחם באתרים הנדונים בבקשות אינה מהווה פעולה אסורה במסגרת החוק לשימור הסביבה והמורשת (ה- EPBC)⁸³.

העותרים טענו כי בהפעלת שיקול דעתו ביחס להשפעת פליטות גזי החממה מהמכרות על הסביבה והמורשת,  על השר לקחת בחשבון הן את פליטות גזי החממה מפעילות הכרייה והן את הפליטות הנובעות משריפת הפחם (גם אם מדובר בפחם המיועד לייצוא). טענה זו נסמכה על פסק דין קודם באוסטרליה (Nathan Dams case)⁸⁴ שקבע כי כאשר בוחנים פעילות פוגענית לסביבה יש לקחת בחשבון גם השפעות לא ישירות (Indirect impact) הנובעות מהפעילות⁸⁵.

בית המשפט דחה את ההתנגדויות ואישר את החלטת השר. בית המשפט קיבל אמנם את ההנחה שיש לקחת בחשבון גם את ההשלכות העקיפות של כריית הפחם, באופן עקבי עם הפסיקה המוקדמת שאוזכרה לעיל, אולם  לא שוכנע בדבר קיומו של קשר הסיבתי שבין פליטות גזי החממה, הישירות והעקיפות מהמכרות לבין הנזק הנטען משינוי האקלים (המושפע מגזי החממה שנפלטים לאורך שנים ממקורות זיהום בכל העולם) לסביבה והמורשת במדינת Queensland⁸⁶.

רק חמישה חודשים לאחר החלטה זו ניתנה החלטה סותרת בבית המשפט לקרקע וסביבה של מדינת דרום ווילס החדשה באוסטרליה, בעניין Gray v The Minister for Planning and Ors [2006] NSWLEC 720⁸⁷.

חברה לכריית פחם ביקשה להקים מכרה לכריית פחם (Anvill Hill Project), באזור New South Wales שבאוסטרליה.  הקמת הפרויקט כפופה על פי הדין המדינתי הרלבנטי להערכה סביבתית (EA)⁸⁸. ה- EA כרוך בעריכת שימוע ציבורי. הדרישות הכרוכות בדוח הסביבתי (EAR)⁸⁹ כוללות דרישה לדוח מפורט בעניין פליטות גזי חממה הצפויות מהפרויקט. החקיקה המדינתית הרלבנטית דורשת מהמנהל הכללי של מחלקת התכנון⁹⁰ להחליט האם ההערכה הסביבתית שבוצעה מספקת ובהתאם לדרישות ה- EAR.

ההערכה הסביבתית שנערכה, התבססה על ה- ⁹¹GHG Protocol, אשר מבחין בין שלושה סוגי פליטות: (1) פליטות ישירות הנובעות ממקורות זיהום שבבעלות או נשלטות על ידי החברה (המבקשת להקים את המכרה ולהפעילו), (2) פליטות עקיפות מייצור וקנייה של חשמל שבו נעשה שימוש על ידי החברה לצורך פעילותה, ו- (3) פליטות הנובעות משריפת הפחמן שנכרה. ההערכה לקחה בחשבון את הפליטותמהמקור הראשון והשני אולם לא התחשבה בפליטות הפחמן הנובעות משריפת הפחמן (מהלך שיתבצע על ידי לקוחות החברה באוסטרליה ובחו”ל). המנהל הכללי החליט לאשר את ההערכה הסביבתית כפי שנעשתה ומכאן העתירה.

בית המשפט קבע כי קיים קשר (Link) בין כריית הפחם, אשר מטרתו היחידה היא להוות חומר בעירה לתחנות כוח, לבין פליטות גזי החממה אשר תורמים לשינוי האקלים ולהתחממות כדור הארץ, אשר משפיעים כבר כיום וצפויים להשפיע גם בעתיד, על הסביבה באוסטרליה ובאזור New South Wales. ביהמ”ש הוסיף וקבע כי הקשר הוא מספיק קרוב (Sufficiently proximate) כדי לדרוש מהחברה לבצע הערכה סביבתית גם עקב פליטות גזי החממה שינבעו  שריפת הפחמן שייכרה.

Taralga Landscape Guardians Inc v Minister for Planning and RES Southern Cross Pty Ltd [2007] NSWLEC 59⁹²

חברתPty Ltd  RES Southren Cross הגישה בקשה לשר לתשתיות ולתכנון בו היא מבקשת היתר להקים 62 תחנות רוח באזור Taralga (לרבות כל התשתיות הנלוות לכך), שב- New South Walesבאוסטרליה.

השר התיר (בתנאים מסוימים) לחברה להקים את הטורבינות. ארגון המייצג תושבים מקומיים עתר לבית המשפט לקרקע וסביבה⁹³ כנגד ההחלטה.

בית המשפט התחשב והתבסס על דוח סטרן (Stern report) ועל הדוחות של ה- IPCC, וקבע כי מקורות לחידוש אנרגיה, כגון טורבינות רוח, הם שיטות חשובות להפחת פליטות גזי חממה ולשימור מקורות אנרגיה עבור הדורות הבאים, וכן כי שימוש באנרגית רוח  יכול לסייע להפחית את כמות פליטות גזי החממה באוסטרליה מידי שנה. בית המשפט בחן את איזון האינטרסים של התושבים מחד שטענו כנגד המפגעים הסביבתיים הנובעים מהקמת תחנות הרוח: בעיקר פגיעה בנוף, ממלכת החי, הצמחייה ורעש, וצרכי שימור האנרגיה של אוסטרליה כולה מאידך, וקבע כי האינטרס הכללי גובר על האינטרס המקומי.

המטולטלת של בתי המשפט באוסטרליה לא הפסיקה לרגע, ורק שלושה ימים לאחר מכן ניתנה פסק דין, Re Xstrata Coal Queensland Pty Ltd & Ors [2007] QLRT 33⁹⁴  ובו גישה שונה בתכלית לדוח סטרן ודוחות ה- IPCC. באותו מקרה הגיש תאגיד ענק העוסק בכריית פחם באוסטרליה (Xstrata Coal Queensland Pty Ltd), בקשה לממשלה באוסטרליה לקבלת היתר לכריית פחם בשטח נוסף שיחליף את שטח הכרייה הנוכחי. לאחר כרייתו מיועד הפחם לייצוא.

הרשויות הסביבתיות המקומיות הגישו ל- Land and Resource Tribunal התנגדות לבקשה.  תפקידו של הטריבונל לדון בבקשה ולהמליץ  לשר למכרות ולאנרגיה האם לקבל (ואם כן באלו תנאים) או לדחות את הבקשה.

שני הצדדים העידו מומחים מטעמם ביחס להשפעות גזי החממה ותרומת המכרה להתחממות כדור הארץ⁹⁵.

בפסק דינו מיום 15/2/07 הסתמך בית הדין על דוחות מדעיים⁹⁶ שסתרו את מצאי דוח  Stern וקבעו שהדוח, סלקטיבי ולא מאוזן, פגום מדעית, ספקולטיבי ואינו יכול להוות בסיס לקביעת מדיניות אחראית. בית הדין  ניתח בפסק דינו גם את הדוח האחרון (הרביעי) של ה- IPCC והגיע למסקנה מפתיעה הקוראת תיגר על המסקנה (לפיה התחממות כדור הארץ נובעת most likely, מפעילות בני אדם) שהסיק ה-IPCC מהנתונים המדעיים בדבר התחממות כדור הארץ.⁹⁷

ביה”ד דחה את ההתנגדויות להקמת המכרה בשטח החדש והמליץ לשר להקימו. ביה”ד קבע כי אין מקום לכפות על המכרה מגבלות ביחס למניעת, הגבלת או קיזוז פליטות גזי החממה כתוצאה מפעילותו, וזאת הואיל ומאחר ומעבר לעובדה כי לא שוכנע בדבר הקשר הסיבתי בין פעילות המפעל להתחממות כדור הארץ ולהשלכות שליליות כלשהן שיכולות  לנבוע מכך, הרי שלהגבלות שכאלו (שמשמעותן פגיעה ברווחיות המכרה ובכדאיות הפעלתו), פוטנציאל למעבר של מקומות עבודה והשקעות לחו”ל דבר שעלול לגרום לתוצאות חמורות כלכליות וסביבתיות על מדינת Queensland. לשיטת ביה”ד אין זה הוגן להפלות לרעה את המכרה הספציפי על ידי הטלת עליו מגבלות ועלויות בגין פליטות גזי חממה, וזאת בהעדר דרישות או מגבלות שכאלה על מכרות אחרים  בעולם.

העותרים הגישו ערעור על ההחלטה לבית המשפט לערעורים של מדינת  Queensland  אשר התקבל מטעמים פרוצדוראליים של פגיעה בזכות השימוע והטיעון של העותרים (אי מתן הזדמנות הוגנת להתייחס לדוחות הביקורת על ה- Stern review ואי מתן אפשרות לתקן את העתירה).

התיק הוחזר לשמיעה חוזרת לטריבונאל.

ביום 16 באוקטובר 2007 עקף הפרלמנט של מדינת Queensland את בתי המשפט תוך שהוא מעביר חקיקה חדשה לפיה הוא מעניק ל-Xstrata היתר להרחבת מכרה הפחם כמבוקש על ידו, דבר שמשמעותו ביטול החלטת בית המשפט העליון.

ההתנהלות בתיק זה היא מרתקת. טריבונאל מקומי דן בהשלכות שינוי האקלים. נשמעות עדויות של מומחים תוך הסתמכויות על דוחות בינלאומיים וביקורות על דוחות אלו. ביהמ”ש צולל לתוך הנתונים המדעיים הנהנים מיוקרה בינלאומית ומטיל ספק במסקנות הנובעות מהם.

פסיקת בית המשפט ממחישה את הקונפליקט בין צמיחה ורווחה כלכלית, הנובעת כתוצאה מכרייה ושימוש ב- fossil fuels לעומת ההשקעות הנדרשות למניעת נזק סביבתי עתידי כתוצאה מפליטת גזי חממה. בפסיקה באה לידי ביטוי העובדה כי מחד הנזק הסביבתי המשוער מתבסס על הערכות של מומחים, כאשר הקשר הסיבתי בין הגורם המקומי לנזק הגלובאלי הוא לא ברור ובכל מקרה מדובר בהשפעה קטנה לעומת  כלל הפליטות העולמיות; ומאידך, ברור כי בהעדר מדיניות כלל עולמית, הרי שכל מגבלה שתוטל על הגורם המקומי, תפגע בתחרותיותו לעולם מפעלים אחרים בעולם. בסופו של דבר נדרשה התערבות מלמעלה של המחוקק כדי לעקוף בית המשפט וליישם את ההחלטה.

מהסקירה דלעיל ניתן לראות כי הפסיקות בבתי המשפט באוסטרליה אינן אחידות, ומשתנות בהתאם למדינות השונות והשופטים השונים. כל שופט מנתח באופן שונה את הדוחות המדעיים שבפניו, את הקשר הסיבתי וההסתברות לנזק ומאזן באופן שונה בין הצרכים הסביבתיים לאינטרסים החברתיים והכלכליים.

יש לזכור כי פסיקות אלו הינן מהתקופה שלפני שאוסטרליה אשררה את פרוטוקול קיוטו. כעת משהפרוטוקול אושרר, וכל עוד אוסטרליה, והמפעלים השונים שבתחומה, יעמדו במגבלות הבינלאומיות שהקהילה הבינלאומית קבעה לאוסטרליה⁹⁸, הרי שלהבנתי יהיה זה קשה ואולי אף בלתי אפשרי לעותר כלשהו לטעון כנגד הפעלתו של פרויקט מסוים, העומד במגבלות המקומיות ככל שהוטלו עליו על ידי הממשלה האוסטרלית בהתאם למגבלות קיוטו,  או לטעון לנזק שנגרם כתוצאה מפעילות הפרויקט. אמנם תיתכן אפשרות לטעון בתביעה (לצו מניעה או נזיקית) כי הסטנדרט שנקבע בקיוטו איננו סטנדרט מספיק אפקטיבי אולם טענה שכזו היא הרבה יותר חלשה, ויותר קשה לקבל אותה. יותר מכך הואיל וקיוטו הוא פרויקט נמשך של הקהילה הבינלאומית הרי שמדינה שמצטרפת למאמץ הבינלאומי יכולה תמיד לטעון (ובצדק) שהיא בתוך מסלול בינלאומי שבסופו של דבר נועד לפתור בעיית שינוי האקלים (כך למשל כבר כיום מתקיימות שיחות לגבי תקופה המחויבות השנייה שלאחר 2012).

פרק ו’ – פסיקה העוסקת  בהפחתת פליטות באמצעות קיזוז וסחר בפליטות

אחד הכלים הרגולטוריים המובילים כיום בהתמודדות עם התחממות כדור הארץ הוא מודל ה-Cap and Trade  (להלן גם C/T). המודל פותח  על ידי הרשויות לאיכות הסביבה בארה”ב, ויושם על ידם להפחתת זיהום האוויר בסקטורים ואזורים שונים במדינה. המודל אומץ ברמה הבינלאומית בפרוטוקול קיוטו⁹⁹.

המרכיב הראשון בתוכנית הוא  יצירת המחסור במוצר הציבורי- הרשות הסביבתית, המפקחת והמנהלת את הפרויקט, קובעת מכסה לרמת הזיהום הכוללת המותרת לקבוצה של מזהמים בתקופה מסוימת (להלן: המכסה הכוללת). למשל מספר הטונות של CO2 שכל המשתתפים ביחד יכולים לפלוט. המרכיב השני הוא הפרטה של המוצר שבמחסור על ידי חלוקתו לפירמות המשתתפות בתוכנית ועל ידי כך הפיכתו ממוצר ציבורי לפרטי. מכסת הזיהום הכוללת המותרת מחולקת (מוקצבת) למשתתפים השונים בתוכנית. אופן החלוקה (ההקצבה) יכול להיות  בדרכים שונות, כגון בחינם על פי רמת הזיהום ההיסטורית או על פי מכרז. כל הקצבה, משקפת  היתר לזהם  בגובה ההקצבה (למשל טונות של CO2 שאותו משתתף רשאי לפלוט).  המרכיב השלישי, הוא מתן אפשרות לסחור במוצר הפרטי שבמחסור- השחקנים רשאים לסחור בהקצבות (היתרי) הפליטות שהוקצו להם. הואיל והמוצר הציבורי הפך פרטי, הואיל והוא נמצא במחסור, והואיל והוא סחיר, הרי שייווצר שוק להיתרי הפליטות. הפירמות חופשיות לקנות או למכור היתרי פליטות בהתאם לפעילותן והזיהום שהן יוצרות. הואיל והפירמות פועלות למקסום רווחיהן הרי שהן תשתמשנה בכמות הפליטות הנדרשת להן בהתאם לעלות השולית של הפחתת הפליטות עבורן. הפירמות שיוכלו לצמצם את שחרור הפליטות לאוויר בעלות הנמוכה משווי השוק של היתרי הפליטות, ימכרו את עודפי הפליטות שייווצרו להן לפירמות אחרות שעלות ההפחתה עבורן גבוהה משווי השוק של היתרי הפליטות. הסחר בפליטות יביא לחלוקה יעילה של המכסה הכוללת, בין השחקנים השונים, באמצעות השוואה של עלות ההפחתה השולית של השחקנים השונים. מחיר היתרי הפליטות בשוק ישקף, בשוק משוכלל,  את העלות השולית של הפחתת הפליטות השחקנים השונים, ויישקף בסופו של דבר את העלות השולית המשותפת אליה יתכנסו השחקנים כולם.

המודל נחשב כנוח ליישום ביחס לגזי חממה לאור הפיזור המהיר של גזים אלו באטמוספרה, המאפשר סחר בהיתרי פליטות ללא חשש להצטברות מוקדי זיהום מקומיים (Hot spots). הואיל ומודלים של סחר בפליטות מיושמים בארה”ב כבר מסוף שנות ה- 70′, על גזים השונים מגזי חממה, הרי שהפסיקה הקיימת בעניין מודל זה, משתרעת על גזים יותר “קונבנציונאליים” מגזי חממה. עם זאת, לאור הפופולאריות של המודל ויישומו ההולך וגובר, באירופה¹⁰⁰, בארה”ב¹⁰¹ ובעולם כולו, להתמודדות עם התחממות כדור הארץ, הרי קיימת חשיבות לפסיקה ולהלכות קודמות הנוגעות למודל זה.
פסק הדין הראשון בו נעסוק  בעניין זה הוא State of New Jersy et al v. Utility Air Regulatory Group et al .¹⁰² העותרים עתרו כנגד שתי החלטות של ה- EPA, ביחס לפליטות של חומרים מזהמי אוויר מסוכנים  (“HAP”,Hazardous Air Pollutants), מתחנות כוח לייצור חשמל (Electric utility steam generating units, “EGUs”). ההחלטה הראשונה (הידועה בשם: Delisting Rule The) הסירה את תחנות הכוח המבוססות על שריפת נפט ופחם, מרשימת המקורות שהפליטות מהן מפוקחות תחת פרק 112 לחוק האוויר הנקי האמריקאי (CAA). ההחלטה השנייה (הידועה בשם: The Clean Air Mercury Rule) קבעה תקני ביצוע בהתאם לפרק 111 לחוק, עבור תחנות כוח (EGUs) חדשות המבוססות על שריפת פחמן, וכן קבעה כללים ביחס לכמות הכוללת המותרת, לפליטת כספית במספר מדינות ואזורים שבטיים, ביחד עם תוכנית וולונטרית של Cap and Trade, עבור תחנות כוח (EGUs) חדשות וקיימות המבוססות על שריפת פחם.¹⁰³

רגולציה לפי סעיף 112 חייבה את ה- EPA ליישם כלפי תחנות הכוח, סטנדרטים קשיחים על פי העיקרון של  Maximum Achievable Control Technology (להלן: “MACT”). כלומר קביעת סטנדרט שמחייב את תחנות הכוח,  כל אחת בנפרד,  להתקין את הטכנולוגיה הטובה ביותר להפחתת הפליטות.

רגולציה לפי סעיף 111 מאפשרת ל- EPA  לקבוע סטנדרטים לפעולה שלוקחים בחשבון גם את עלויות הפחתת זיהום האוויר ואת הביקוש לאנרגיה. משמע רגולציה לפי סעיף 111 היא פחות יקרה ופחות קפדנית מבחינת היעדים הסביבתיים לעומת רגולציה לפי  סעיף 112, והיא מאפשרת יישום של עמידה משותפת ביעדים באמצעות מודל ה- Cap and Trade.

בתיקון ל- CAA משנת 1990, נקבע כי עובר להכללת מקורות זיהום מסוימים (EGUs) ברשימה שבפרק 112 לחוק יערוך ה- EPA מחקר ביחס לסיכון שאותו מזהם מהווה לבריאות הציבור.

ואכן בשנת 2000 לאחר סיום מחקר בשנת 1998, קבע ה- EPA שיהיה זה ראוי לקבוע כי תחנות כוח (EGUs) המבוססות על שריפת נפט ופחם יכללו בפרק 112, דבר שמשמעותו כי הם יידרשו ליישם סטנדרט מניעת זיהום הקבוע בפרק 112 בחוק של – Maximum Achievable Control Technology. דא עקא, כי בשנת 2005, שינה ה- EPA את עמדתו. באמצעות שתי ההחלטות המתוארות לעיל  הסיר ה- EPA את ה- EGUs מהרשימה שבסעיף 112 לחוק וקבע שהם יפוקחו באמצעות פרק 111 לחוק תוך שהוא מייסד, תחת סעיף 111 לחוק, תוכנית וולונטרית לסחר (Cap and trade) בפליטות כספית ממקורות זיהום (EGUs) קיימים וחדשים (לכל מדינה ואיזור שבטי שבתוכנית הוקצבה מכסת פליטות של יחידות טון כספית). על פי תוכניתו של ה- EPA  יופחתו באמצעות תוכנית ה- C/T פליטות הכספית עד 2018 בכ- 70% לעומת רמתן ב- 1999¹⁰⁴).

העותרים טענו כי ההחלטה הראשונה של ה- EPA עומדת בניגוד ללשונו הברורה של סעיף 112 המחייבת את ה- EPA לפקח על מקורות זיהום של מזהמי אוויר מסוכנים, במסגרת ובהתאם להוראות פרק 112 לחוק. העותרים טענו עוד כי יישום ה- C/T ייצור Hot spots  של זיהום אויר מכספית, בסמוך לחלק מהמפעלים. העותרים טענו כי יש לחייב את המפעלים ביישום טכנולוגיית מניעת הזיהום הטובה ביותר, דבר שיוביל לטענתם להפחתה של 90% ומעלה של פליטות הכספית¹⁰⁵.

בית המשפט לערעורים  קיבל את העתירה¹⁰⁶, תוך שהוא קובע כי האפשרות  של ה- EPA להסיר מקור זיהום מסוים מהרשימה שבסעיף 112 מתקיימת (לאור לשונו של החוק) רק לאחר שה- EPA מצא כי אותו מזהם לא יוצר סיכון בריאותי חמור. ה- EPA  לא הציג כל ממצא שכזה ביחס ל- EGUs ולכן אין מקום לשינוי הסיווג. פסילת ה- Delisting Rule, לגבי ה- EGUs, חייבה בהתאמה את פסילת ההחלטה ביחס לרגולציה על כספית, אשר הייתה מבוססת על כך שניתן לסווג את אותן EGUs תחת פרק 111.

הערות והארות לאור פסק הדין- אחד התנאים הבסיסיים ליישומו של מודל ה- C/T הוא שמזהם האוויר אותו מבקשים להגביל מתפזר גיאוגרפית באופן שווה. כך למשל גזי חממה מתפזרים תוך 5-4 ימים ברחבי הגלובוס. תכונה זו של גזי החממה היא זו שאפשרה את יישום המודל בפרוטוקול קיוטו ובתוכניות אחרות (כגון ה- ETS) להגבלת פליטות גזי חממה. מאידך כאשר מדובר בגזים אחרים (או כימיקלים אחרים שנפלטים לאוויר)  שנוטים להישאר במשך זמן רב בסמוך לאזור הגיאוגרפי בו נפלטו נוצר חשש ליצירת מוקדי זיהום באותם מקומות שבו למפעלים יהיה כדאי לרכוש קרדיטים, להגדיל ייצור ולהמשיך לזהם.

בניגוד לגזי החממה הרי שפליטות הכספית אינן מתפזרות במהירות בחלל האוויר כך שהפחתה במקום גיאוגרפי אחד אינה מקזזת השפעה של הצטברות פליטו במקום גיאוגרפי אחר.

כספית (Mercury) הוא כימיקל רעיל ביותר לבני אדם וחשיפה אפילו לרמה נמוכה של הכימיקל   יכולה להוביל לנזק נוירולוגי בלתי הפיך. בני אדם נחשפים לכספית בעיקר על ידי צריכת דגים. בהתאם לכך קבוצות אוכלוסייה שניזונות בעיקר מדגים חשופות באופן לא פרופורציונאלי לשאר האוכלוסייה להרעלה מכספית. מחקר שהתפרסם בשנת 2004 בארה”ב¹⁰⁷  בחן את ההשפעות הצפויות של יישום מודל ה-C/T , להגבלת פליטות הכספית,  בהתאם לתוכניתו הנ”ל של ה- EPA, לעומת יישום רגולציה בשיטת  MACT, ומצא שתוכניתו של הממשל תגרום למעשה, להגדלת רמות הכספית במספר אזורים בארצות הברית, לרבות באזור האגמים הגדולים (Great Lakes region). הסובלים העיקריים מהצטברות הכספית המוגברת באזורם כתוצאה מהתוכנית יהיו אוכלוסיות חלשות של אינדיאנים (Native American), אסיאתיים (Asian American), קהילות צבעוניות אחרות וקהילות בעלי הכנסה נמוכה, באזור זה של המדינה ובאזורים אחרים, אשר תפריטם ותזונתם מבוססת בעיקר על דגים, שגופם מזוהם ויזוהם ברמה גבוהה יותר מפליטות הכספית (הכספית הנפלטת לאוויר נופלת בחזרה לארץ. באזורים מרובי אגמים, הכספית הנופלת מזהמת את המים ומרעילה את הדגים).

ה- EPA היה מודע להשפעות צפויות אלו והצעתו לפיתרון הבעיה הייתה להציע לאותן אוכלוסיות להקטין או להימנע מאכילת דגים, ו/או להישען על הנחיות (Advisories) של ה- EPA לאופן צריכת הדגים (או תוספות שנדרשות עם אכילת דגים) באזורים שונים¹⁰⁸.

תוצאת התוכנית שהוצעה על ידי ה- EPA ושנפסלה על ידי בית המשפט היא אפוא חוסר צדק סביבתי. ההקלה שהממשל נותן לתאגידי האנרגיה, ביישום C/T לעומת כללים נוקשים של MACT, באה על חשבון בריאותם ורווחתם של אוכלוסיות חלשות שצפויות להיפגע מהתוכנית, בין אם בריאותית ובין אם כלכלית כתוצאה מחוסר היכולת לצרוך את מרכיב המזון העיקרי שלהם¹⁰⁹.

פסק הדין הבא בו נעסוק  Minnesota Power and Light Co. v. Minnesota Pub. Utils Comm’n¹¹⁰ אינו עוסק אמנם ישירות ביישום מודל ה C/T או סחר בפליטות אולם הוא רלבנטי וקשור לפרק זה  הואיל והוא עוסק באחד האלמנטים המרכזיים של סחר בפליטות: קביעת מחיר לפחמן דו חמצני.   בפני בית המשפט לערעורים של מדינת מינסוטה, הוגשה עתירה כנגד החלטה משנת 1993 של וועדה ציבורית של מדינת מינסוטה (Public Utility Commission) שקבעה מחיר צל (shadow price) לפחמן דו חמצני¹¹¹. בהתאם לאותה החלטה, הרי שתאגידים ציבוריים (Utilities) המעוניינים להקים תחנות כוח, יידרשו להכליל במסגרת הערכת העלויות והתועלות החברתיות של התחנה, עלות נוספת (המשקפת את הנזק הסביבתי) לכל טון של דו תחמוצת הפחמן שתפלוט התחנה בשיעור שבין 0.3$-3.1$ לטון.

בית המשפט דחה את העתירה וקבע כי היא נתקבלה בסמכות וכדין על פי כללי המשפט המנהלי.¹¹²

החשיבות של המקרה (שנידון כבר בשנת 1998 שאז המוסכמה ביחס לתרומת האדם להתחממות כדור הארץ הייתה הרבה פחות ברורה מאשר היום) היא בכך שבית המשפט הכיר לאור ממצאי ה-IPCC ועדויות מומחים כי אחרים, בכך שגזי החממה גורמים להחצנה וכי יש מקום ונכון להפנים החצנות אלו בעת בחינת כדאיות פרויקטים כלכליים שיש להם השלכות סביבתיות, על ידי קביעת מחיר לפליטות. בדוגמא דנן מחיר הפליטות נקבע לצורך תחשיבי הכדאיות על ידי הוועדה, אולם כיום בעולם שבו יש מחיר שוק לפחמן (בסביבות ה- 25 אירו לטון, בשווקי ה- ETS),  ניתן ליישם את מחיר השוק כמחיר הצל של פחמן. יותר מכך, מבחינה כלכלית, ככל שהלחץ הבינלאומי להגבלת פחמן יגדל ויישומו של פרוטוקול קיוטו (או מחליפו) יתרחב, הרי שבחינה כלכלית מקצועית נכונה של פרויקטים תהיה חייבת לקחת בחשבון את המחיר האלטרנטיבי¹¹³ (או הממשי¹¹⁴) של פליטות.

פסק הדין הבא אותו נציג  Rud Okeson et al, Individually and on behalf of the class of all persons similarly situates, v. The city of Seattle¹¹⁵ עוסק בסחר בפליטות באמצעות קיזוז(offset). בשנת 2005 יצאה מועצת העיר סיאטל בהודעה לפיה, חברת האנרגיה ¹¹⁶Seattle City Light ,  ביטלה את תרומתה להתחממות כדור הארץ. על אף שהחברה המשיכה לפלוט כ- 200,000 טון של גזי חממה מדי שנה, אולם לטענתה היא “קיזזה” את הזיהום שיצרה, על ידי תשלום לתאגידים שונים ברחבי המדינה כדי שאלו יקטינו את פליטות גזי החממה מתחומן¹¹⁷.

הודעה זו היוותה תוצאה של החלטות שקיבלה מועצת העיר סיאטל כבר בשנים 2000 ו- 2001, שהצהירו על כוונתה להפחית ולקזז (offsetting) את פליטות גזי החממה מתחומה. בעקבות החלטות אלו החל תאגיד החשמל של העירייה, City Light, להיכנס להסכמים, בעיקר עם מפעלים ותאגידים מקומיים, לפיהם תאגיד החשמל העירוני ישלם להם עבור הפחתת פליטות גזי החממה מתחומן. על ידי, הפחתות גזי החממה שנרכשו, תקוזז פליטת גזי החממה של – City Light. יוצא דופן לעסקאות מקומיות אלו, הייתה עסקה גדולה, בה התחייבה City Light, לשלם למפעל של חברת DuPont בקנטאקי, עבור רכישת טונות של פליטות שהמפעל בקנטאקי אמור להפחית¹¹⁸].

מספר לקוחות (תושבים של העירייה הרוכשים חשמל מהתאגיד העירוני לשימושם (ratepayers)), עתרו כנגד רכישות ותשלומים אלו של העירייה עבור “קיזוז” גזי החממה שתאגיד החשמל יוצר, לבית המשפט המחוזי מקומי (King County Superior Court).  עתירתם נדחתה בערכאה הראשונה¹¹⁹. העותרים לא ויתרו והגישו ערעור לבית המשפט העליון של מדינת וושינגטון^120 121.

במסגרת הערעור טענו העותרים בין השאר  כי הסמכות שהעירייה מפעילה איננה סמכות קניינית אלא סמכות שלטונית. השאלה האם מדובר בהפעלת סמכות קניינית או שלטונית נקבעת במשפט האמריקאי על פי השאלה האם הפעולה נועדה לרווחת הציבור כולו (שאז מדובר בסמכות שלטונית) או האם היא נועדה לצורך מיוחד של התאגיד הציבורי או לרווחיותו (שאז מדובר בפעולה קניינית)¹²². לטענת העותרים הפחתת פליטות ה- GHG על ידי תאגיד החשמל בעצמו היא פעולה לפי סמכותו הקניינית, אולם הפחתת פליטות של גופים אחרים כדי להילחם בהתחממות כדור הארץ, היא פעולה שלטונית שאיננו משרתת צורך ספציפי של התאגיד עצמו או לקוחותיו.

בית המשפט קבע, על בסיס פסיקה קודמת¹²³, כי כדי שפעילות תאגיד החשמל תיכלל בגדר הפונקציה הקניינית של העירייה היא צריכה לעמוד בשני המבחנים המצטברים הבאים: הפעילות צריכה להיות חלק מפעילות הייצור והמכירה של החשמל וכן היא נועדה לצורך הנוחות והשימוש של לקוחות החברה בלבד, המשלמים עבור השרות, ולא של הציבור כולו.

לאור זאת, קבע בית המשפט כי חוזי קיזוז הפליטות על ידי העירייה איננה פעולה קניינית, כיוון שאינן חלק מהשירותים שהלקוח האינדיבידואלי מחויב בהן בחשבונו. אין קשר ישיר בין כמות צריכת החשמל של לקוח ספציפי, ובהתאמה חשבון החשמל שלו, לבין חוזי הקיזוז עליהם חתמה העירייה. אין קשר בין הסכום אותו משלם האזרח עבור  החשמל שהוא צורך לתמורה שהוא מקבל ב”קיזוז גזי החממה” לפי תוכנית העירייה והחוזים עליהם היא חתמה.

בית המשפט המשיך ובחן (על אף שהדבר לא נדרש לאור תשובתו לשאלה הקודמת) גם את השאלה האם פעילות העירייה היא בתחום המטרות והכוונות של החוק המסמיך, כאשר כאן ביהמ”ש שואל את עצמו האם הסכמי הקיזוז עליהם חתם תאגיד החשמל קשורים באופן ישיר למטרת התאגיד לספק חשמל לצרכנים. גם כאן ובדומה לתשובתו לשאלה הקודמת, קובע ביהמ”ש כי קשר שכזה מתקיים כאשר פעילות התאגיד תורמת לתאגיד וללקוחותיו אך לא כאשר הפעולה תורמת לרווחת הציבור כולו.

המטרה הציבורית הרחבה (התמודדות עם ההתחממות הגלובאלית) שביסוד קיזוז הפליטות על ידי תשלום לצדדים שלישיים (להבדיל מהפחתה עצמית של פליטות) היא זו שהביאה את ביהמ”ש לפסול את החלטות העירייה בהעדר סמכות.

הערות והארות לפסק הדין– החלטת בית המשפט אינה נקייה מספיקות, אשר באים לידי ביטוי גם בדעת המיעוט, ובכלל זה:

א.         אין היגיון להתיר הפחתה עצמית של פליטות באופן עצמי על ידי תאגיד החשמל (דבר שלגביו לא הייתה מחלוקת) לבין רכישת קרדיטים של פליטות וזאת לאור המוסכמה המדעית כי אין משמעות למקום הפליטה של גזי החממה. דעת הרוב כלל לא התמודדה עניינית עם טיעון זה.

ב.         פעולת התאגיד תורמת הן לציבור בכללותו (על ידי הפחתת גזי החממה בגלובוס) והן לציבור לקוחות החברה. התרומה ללקוחות החברה באה לידי ביטוי בשתי צורות:

      ב.1.      הצרכנים נהנים מהידיעה שפעילותם אינה מזהמת. על טיעון זה עונה דעת הרוב בציניות כי העובדה שלקוח “מרגיש טוב” עם פעילות מסוימת של העירייה עדיין לא הופכת את הפעילות לקניינית. לטעמינו לציניות של דעת הרוב אין כל מקום, הואיל ומדובר בטיעון ענייני ובעל משקל. ודוק: ליותר ויותר אנשים חשוב שאורח חייהם יהיה אורח חיים ידידותי לסביבה. לא בכדי תאגידים רבים מכריזים על עצמם כתאגידים ירוקים. חלק מהמוניטין של תאגידים וכוח המשיכה שלהם הוא בכך שהם מכריזים על עצמם כשומרי איכות הסביבה. ההכרזה המרעישה של עיריית סיאטל משנת 2005 שהיא ניטרלית מבחינת זיהום היא הכרזה שנועדה להוסיף לעירייה ולתושביה יוקרה וכבוד לא פחות משנועדה לתרום לסביבה.

      ב.2.      רכישת הפליטות הופכת את התאגיד ליותר יעיל כלכלית.  יעילות שבאה כתוצאה מכך כי על ידי רכישת הפליטות התאגיד מפנים את ההחצנה הנובעת מפליטת גזי החממה. הפנמה זו הופכת את התאגיד ליותר יעיל כלכלית. הואיל והתאגיד הופך ליותר יעיל הרי שהדבר מהווה תרומה נוספת לצרכני אותו תאגיד.

כאן יש להעיר כי הפנמת ההחצנה הופכת את התאגיד ליותר יעיל מבחינת השוק כולו, אולם מנקודת ראות של המחצין הרי שמעצם ההגדרה ההפנמה פוגעת בו ובלקוחותיו. עלויותיו של התאגיד לעמוד במשימותיו יגדלו, והן יגולגלו (לפחות בחלקן) על הצרכנים שיצטרכו לשלם יותר כסף בחשבון החשמל שלהם עקב אותה הפנמה.

על אף הערותיי דלעיל, הרי שבמקרה נשוא דיוננו , הייתה הסכמה של כל הצדדים כי התאגיד ולקוחותיו מעוניינים בהפנמה וכי עצם ההפנמה לגיטימית. הויכוח בבית המשפט היה אם כן רק על אופן ההפנמה. הואיל וכך הרי שהפנמת עלויות באמצעות רכישת קרדיטים היא יותר זולה ומשכך יותר יעילה כלכלית כיוון שההפחתה מבוצעת על ידי מי שעלות ההפחתה (השולית) עבורו זולה יותר, בעוד שהתרומה לסביבה היא  זהה, בין אם ההפחתה נעשית על ידי תאגיד החשמל ובין אם התאגיד רוכש קרדיטים¹²⁴.

ג.         לשיטת המיעוט הרי שניתן לייחס לרשות המקומית סמכות משתמעת לרכוש קרדיטים. ואכן, לאור הניתוח דלעיל קיים סתירה אינהרנטית בעמדת הרוב. קשה להלום תוצאה משפטית לפיה בסמכותה, הנלווית או המשתמעת,  של העירייה לשלם ביוקר עבור הפחתה עצמית של פליטות; הפחתה שהשלכתה אינה מקומית אלא גלובאלית, וכל כולה היא לצורך יצירת מוניטין ירוק ו/או הרגשה טובה של תושבי העיר סיאטל או צרכני חברת החשמל העירונית, בעוד שאין לה סמכות להשיג את אותן מטרות ואותה יעילות סביבתית, בתשלום ל”קבלן משנה חיצוני”, שיש לו יתרון יחסי בהקטנת הפליטות.

ד.         נראה כי דעת הרוב פשוט לא הייתה נוחה מכך שתאגיד ציבורי, מוצא לנכון, בהעדר הסמכה מפורשת בחוק ובהעדר חיוב בחוק,  להשתמש בכספי ציבור לתשלום עבור הקטנת זיהום אוויר על ידי צד שלישי. דעת המיעוט מתייחס לחוסר הנחת הזה ומטעימה שגם אם הדבר לא נכון בעיני שופטי הרוב הרי הם אינם יושבים במקום העירייה ואינם נכנסים בנעליה ואינם יכולים להתערב בהחלטותיה כל עוד הן אינן שרירותיות ובלתי סבירות.

ה.         יש לשים לב כי בעניין דנן עסקינן בתשלום לצד שלישי עבור קיזוז פליטות. להבנתנו העירייה יכולה  הייתה לעשות את אותו הדבר בצורה כלכלית, משכנעת יותר מבחינה סביבתית ואף רברסיבילית, ועל ידי כך ולהציב בפני העותרים ובית המשפט אתגר הרבה יותר גדול. העירייה יכולה הייתה לרכוש קרדיטים במסגרת פרויקטים של JI או CDM המוכרים על פי פרוטוקול קיוטו. במקרה שכזה, ניתן היה להציג את הרכישה כהשקעה פיננסית (להבדיל מהוצאה), קרי נכס של ממש בספרי העירייה¹²⁵. נכס שתרומתו לסביבה אושרה על ידי גופים בינלאומיים, ויותר מכך, הוא סחיר וניתן למימוש. כל עוד העירייה אינה מממשת את הנכס הרי שהקרדיטים שרכשה מקזזים את פליטותיה. במקרה כזה היה קשה לתקוף את העירייה ולפסול את החלטתה בגין החלטתה להשקיע את כספי העירייה בנכס פיננסי סחיר ובפרט עת מדובר בהשקעה התורמת לאיכות הסביבה. השאלה בה היה על בית המשפט להכריע קשורה לשלב השני שלאחר ההשקעה קרי האם העירייה רשאית שלא לממש את ההשקעה וזאת כדי למנוע פגיעה סביבתית. ההבדל בין המקרים הוא אולי סמנטי אולם הוא משקף גם מרכיב מהותי:

קיזוז פעילות העירייה על ידי רכישת קרדיטים מפרויקטים של קיזוז משמעו שהעירייה משלמת למישהו אחר שיקטין את הזיהום שלו ובכך יקוזז הזיהום של העירייה.

מאידך מימוש קרדיטים משמעו מימון פעילות העירייה על ידי מכירת היתרים לזיהום.

ניתן להניח אם כן, שיותר קשה לעותר לתקוף בבית משפט ובהתאמה יותר קל לבית משפט לאשר פעולה, שמשמעה אי יצירת הכנסה על ידי  מתן היתר לצד שלישי לזהם, מאשר תשלום כספים לצד שלישי כדי שהוא יצמצם את זיהומיו במקום העירייה. לכך יש להוסיף את האמינות הגבוהה יותר של קרדיטים המבוקרים על ידי פרויקטים בינלאומיים ואת העובדה שרכישת הקרדיטים היא רברסיבילית על ידי כך שבכל נקודת זמן (במסגרת תקופה נתונה של מספר שנים בהם הקרדיטים תקפים), ניתן לממש בשוק החופשי את הקרדיטים. כלומר לעייריה יש חופש ושיקול דעת לשנות את דעתה, או למתן את ההשקעה, כתלות בנסיבות שונות (למשל תזרים מזומנים). 

ו.          שאלת הוצאת כספים מקופת רשות מקומית (או מדינה) לגורמים שלישיים שמחוץ לאותה רשות (או מדינה), לצורך רכישת היתרי זיהום, מעלה יותר ויותר שאלות, ספקות וחששות אצל קובעי מדיניות ואזרחים בכלל, ככל שיישומו של מודל ה- C/T הולך ומתרחב. כך למשל, התפרסם לאחרונה¹²⁶ כי  ועדה של הסנאט של מדינת קליפורניה, שוקלת, לאור התנגדות של חברי סנאט מדרום קליפורניה,  להוציא את ספקית האנרגיה העיקרית של אזור קליפורניה (Los Angeles Department for Water and Power), שהיא גוף ציבורי המספק חשמל לתושבי העיר, מתוכנית ה- C/T המדינתית המתגבשת בקליפורניה. אותם סנאטורים קוראים להשאיר את כספי התושבים משלמי חשבונות החשמל (ratepayers) בקופת העירייה כדי שיושקעו בפרויקטים מקומיים של הפחתת גזי חממה ולא ישולמו לצדדים שלישיים מחוץ ללוס אנג’לס או צדדים שלישיים שהם חברות פרטיות שאין להן כל עניין במתן שירות לתושבי לוס אנג’לס.

פסק הדין הבא אותו נציג הוא פסק דין של בית הדין של האיחוד האירופי (בערכאה ראשונה), בענייןGreat Britain and Northern Ireland v. Commission   United Kingdom of ¹²⁷¹²⁸.

באפריל 2004 בריטניה הגישה לנציבות האירופית תוכנית הקצאה לאומית לתקופה 2005-2007, תוך שהיא מציינת כי התוכנית זמנית וכפופה לשינויים לאור שימוע ציבורי שהתוכנית צריכה לעבור. על פי התוכנית שהוגשה רמת הפליטות השנתית הכוללת לתקופה 2005-2007 הייתה 736 מיליון טון של CO2e¹²⁹. בנובמבר 2004, ולאחר עריכת השימוע הציבורי ביקשה בריטניה לאשר לה לבצע תיקונים בתוכנית אשר כללו הגדלת כמות הפליטות השנתית לתקופה ל-Mt. CO2e 756.1. נציבות האיחוד האירופי החליטה שלא לאשר את התוכנית המתוקנת הכוללת הגדלת כמות הפליטות. בריטניה ערערה על החלטת הנציבות לבית המשפט בערכאה ראשונה של האיחוד האירופי. ביהמ”ש ביטל את החלטת הנציבות וקבע כי בריטניה רשאית הייתה לבצע תיקונים לתוכניתה. בית המשפט קבע כי  בהעדר אפשרות לבצע תיקונים לאחר שימוע ציבורי מתאיינת האפקטיביות של השימוע. עוד נקבע כי אין כל מניעה בדירקטיבה שייסדה את ה- ¹³⁰ETS לבצע הגדלה שכזו. בית המשפט מסתמך על הרציונאל העומד ביסוד ה- ETS והוא הפחתת כמות הפליטות תוך שמירה על האינטרסים הכלכליים של האיחוד.

מבחינה מעשית משמעות הגדלת כמות הפליטות המותרת בתוכנית,  היא הקטנת כמות ההפחתה העצמית והשענות גדולה יותר על רכישת פליטות בשוק. ההנחה הכלכלית הגלומה במהלך שכזה היא שהפחתה עצמית יקרה יותר מרכישה בשוק. תיאורטית לא אמור להיות הבדל מבחינה סביבתית בין הפחתה עצמית לבין רכישת פליטות במסגרת ה- ETS. העמדה של הנציבות משקפת במשתמע חוסר ביטחון ביעילות הסביבתית של ה- ETS וניסיון לכפות באמצעות ה- NAP רמה גבוהה יותר של הפחתה עצמית של פליטות (העדפת האינטרס הסביבתי) לעומת השענות על רכישת פליטות בשוק (האינטרס הכלכלי).

פסק הדין הבא שנציג Chevron USA Inc. v. Natural Resources Defense Council Inc, et al¹³¹, עוסק בתקופה שלפני ההתחממות הגלובאלית, אולם הלכותיו והשלכותיו רלבנטיות לדיון הציבורי והפסיקה בתקופתנו אנו ביחס לשינוי האקלים כמו גם לניתוח ההלכה ביחד לסחר בפליטות. פסק הדין עוסק באפשרות של מפעל בעל מספר מקורות זיהום, לעמוד בכמות הפליטות המותרת לו כמפעל, על ידי קיזוז עודף פליטות ממקור אחד מחסכון בפליטות ממקור אחר (Bubble)¹³².

בתיקון משנת 1977 לחוק האוויר הנקי¹³³, קבע הקונגרס האמריקני דרישות סביבתיות מסוימות, ביחס למדינות שלא הצליחות לעמוד בסטנדרטים הלאומיים של האוויר הנקי (National Air Quality Standards), סטנדרטים שעוצבו על ידי ה- EPA  בעקבות חקיקה קודמת. התיקון לחוק דרש מהמדינות הנ”ל ( “Non-attainment states” ) ליצור שיטה למתן היתרי זיהום אשר תפקח (ותגביל את כמות הזיהום המותרת) על מקורות זיהום אוויר מסוימים שהוגדרו כ- “new or modified major stationary sources”. ככלל היתר זיהום למקור שכלול בהגדרה דלעיל כרוך בתנאים מסוימים שעל מקור הזיהום לעמוד בהם (שימוש בטכנולוגיות מסוימות, כמות הזיהום המותרת וכו’).

בשנת 1981, מייד לאחר עלייתו של ממשל רפובליקני חדש  לשלטון, החליט ה-EPA   להקל על מדינות ה- Non –attainment ,  על ידי כך שהוא נתן למונח stationary source הגדרה רחבה. על פי פרשנותו החדשה של  ה- EPA הרי שאין חובה להתייחס לכל מקור זיהום בנפרד (ולהחיל עליו את כל תקנות הזיהום) אלא שניתן להתייחס למונח stationary source  גם ברמת המפעל כולו (שבתחומו מספר מקורות זיהום). על פי פרשנות זו הרי שהמפעל¹³⁴, יוכל שלא לעמוד בכל הדרישות הטכנולוגיות הנדרשות ממנו על פי החוק (דרישות להתקנת טכנולוגיה חדשה מפחיתת זיהומים במקורות הזיהום השונים), בכל אחד ואחד ממקורות הזיהום (למשל תחנות כוח) שבתחומו, וזאת בתנאי שהוא יעמוד במגבלת הזיהום החלה עליו ברמת המפעל כולו, על ידי קיזוז עודפים ממקורות מסוימים מחיסכון ממקורות אחרים שבתחום המפעל.

השוני בעמדת ה- EPA  לעומת עמדתו הקודמת (בתקופת הממשל הדמוקרטי הקודם) הייתה שבעוד אז (1980), ה- ¹³⁵EPA יישם את ה- Bubbles רק לגבי אותן תוכניות¹³⁶ (פחות תובעניות), אשר נועדו לשמור על רמת הזיהום הקיימת, ולא בתוכניות (יותר תובעניות) שנועדו  לשפר את איכות האוויר (קרי, להקטין את רמת הזיהום), הרי שכעת האפשרות ניתנה גם למפעלים שהוחלה לגביהן תוכניות המיועדת להפחית את כמות זיהום האוויר מתחומם.

ארגונים סביבתיים תקפו את שיקול הדעת המנהלי של ה- EPA  ועתרו לביטול ההחלטה, בבית המשפט לערעורים של מחוז קולומביה. לשיטתם יש לפרש את המונח כפי שפורש בעבר (הגדרה מצמצמת יותר) ולדרוש מכל אחד ואחד ממקורות הזיהום להתקין את הטכנולוגיה הנדרשת לפי ה- CAA (חוק האוויר הנקי) ולעמוד באופן עצמאי ברמת זיהום האוויר הנדרשת ממנו. בית המשפט לערעורים של מחוז קולומביה קיבל את עמדתם¹³⁷ ומכאן הערעור של ה- EPA  וחברות אנרגיה, לבית המשפט העליון.

ביהמ”ש העליון קבע כי החוק שותק ביחס לפרשנות המונח “stationary source) שתיקה הנובעת מכך שהקונגרס לא הצליח להגיע להסכמה בסוגיה זו, ומשכך ל-EPA  הייתה סמכות (ולמעשה חובה) לפרש את החוק לצורך יישומו, וכן כי הפרשנות שניתנה לחוק הינה פרשנות אפשרית ולכן לא היה מקום להתערב בהחלטת ה- ¹³⁸EPA.

בית המשפט קבע כי מתפקידה של הרשות המנהלית לבחון את גישתה מעת לעת ולהתאימה לנסיבות הזמן והמקום וכי שינוי בגישה מנהלית בעקבות שינוי העדפות ודגשים של הממשל איננו פסול (כל עוד כאמור הפרשנות המיושמת עומדת בטווח הפרשנויות האפשריות של החוק). כמו כן ניתן ליישם את החוק באופן שונה בהקשרים שונים¹³⁹. מעבר לכך בית המשפט הטעים כי ה- EPA  הציג טעמים ענייניים לשינוי גישתו ובכלל זה: הגישה הקודמת (שהקלה על מפעלים שהיו תחת תוכניות של “שמירה על הקיים”), היוותה תמריץ שלילי להשקעות חדשות, למודרניזציה ולהחלפת תהליכים ישנים ו”מלוכלכים” (מזהמים) לתהליכים נקיים יותר העושים שימוש בטכנולוגיה וציוד חדשני ומודרני, וכן כי הפרשנות החדשה תפשט את חוקי ה- EPA בכך שתתייחס לכל התוכניות באופן שווה, דבר שיפחית את חוסר הוודאות אצל המפעלים ואת חוסר העקביות. ה- EPA המשיך והסביר כי הדרישות האחרות שנשארו על מכונן יבטיחו עמידה מהירה ביעדים הסביבתיים של מדינות ה- Non-attainment.

הערות והארות לאור פסק הדין- בולטת בפסק הדין היא העדר דיון והתייחסות לסוגיית ה- Hot spots שעלולה להיווצר בסיטואציות של  Bubbles . ייתכן כי הסוגיה לא הועלתה כיוון שהקיזוז המותר הוא בין מקורות זיהום באותו מפעל (קרי כשמקורות הזיהום נמצאים באותו אזור גיאוגרפי). מעבר למתח שבין פיתוח כלכלי לשימור הסביבה הרי שבפסק הדין בא לידי ביטוי המתח בין הגישות השונות ביחס לדרגת החופש של הרשות המנהלית ביישום מדיניות. גישת בית המשפט בעניין Chevron  עומד בסתירה לגישתו  בעניין מסצ’וסטס נ’ ה- EPA. בעוד שכאן בית המשפט קובע כי לרשות המנהלית סמכות להתאים את מדיניותה ביחס ובהתאם לקווי המדיניות, ההעדפות וההדגשים של הממשל תחתיו היא פועלת, הרי שבעניין מסצ’וסטס בית המשפט קבע כי הרשות איננה יכולה להפעיל שיקולי מדיניות כדי להימנע מפיקוח וקביעת תקנות ביחס לנושא עליו היא אחראית.

ניתן לאבחן בין המקרים השונים ולטעון שאין סתירה בין ההחלטות וזאת לאור הפרשנות שונה שבית המשפט נתן  להוראות החוק הרלבנטיות, קרי לטעון שבעניין Chevron החוק שתק לעומת עניין מסצ’וסטס ששם החוק הקנה לEPA  סמכות. יחד עם זאת, בראיה רחבה יותר של הדברים, ניתן להסביר¹⁴⁰ את הגישות השונות של בית המשפט העליון (שביניהם מפרידות 24 שנים), בכך, שהיא שהגישה בעניין מסצ’וסטס משקפת דאגה הולכת וגדלה של בית המשפט העליון מפוליטיזציה של הגופים המקצועיים ברשויות המנהליות¹⁴¹. 

עקב החשש מהשפעה של שיקולים פוליטיים לא ענייניים¹⁴² (השפעה שהיא מעבר ליישום, במסגרת החוק, של תפיסת עולם שונה של ממשל) על שיקול הדעת המנהלי, החליט בית המשפט לאכוף על ה- EPA להפעיל את כישורי המומחיות שלו.

בעוד הגישה בעניין Chevron היא גישה (במידה מסוימת נאיבית או רומנטית משהו),  אשר מתייחסת להשפעה הפוליטית של הממשל על המינהל מחד ולמומחיות של המינהל כשני כוחות שמשלימים זה את זה. הרי שהגישה בעניין MA. V. EPA (גישה ריאליסטית יותר) רואה בשני הכוחות הנ”ל ככוחות הסותרים זה את זה, המחייבת את בית המשפט במקרים מסוימים להתערב ולאכוף על הרשות את הפעלת מומחיותה (Expertise-forcing).

פרק ז’- הערות והארות לסיכום

כיום לאחר הדוח הרביעי של ה- IPCC קיים כמעט קונצנזוס בדבר תרומתו המכרעת של האדם להתחממות כדור הארץ. אם כי ראינו לעיל בית משפט באוסטרליה שדחה את ממצאי ה- IPCC  וכן גישות זהירות ושמרניות של בתי משפט שלא ממהרים לקשר בין הנתבע הספציפי שמולם לניזוק (התובע) שמבקש את עזרתם.

ליטיגציית שינוי האקלים ופסיקת שינוי האקלים עושה בשנים האחרונות את צעדיה הראשונים והיא צפויה להתפתח ולהתרחב. התפתחותה קשורה ושלובה בגורמים ובהשפעות שונות, מתחומים שונים, הן בהתפתחויות הקשורות לשינויים בכדור הארץ עצמו (שיטפונות, אסונות המוניים, מכות חום, סופות וכו’), והן התפתחויות בזירה הבינלאומית.

בכל הנוגע לזירה הבינלאומית הרי שבצורה כזו או אחרת צפויה ארה”ב (שהיא שחקן מפתח בזירה) להצטרף לקהילייה הבינלאומית ולאמץ את פרוטוקול קיוטו או פרוטוקול אחר, פוסט קיוטו. הצטרפות שכזו תחייה אימוץ חקיקה פנימית המיישמת רגולציה של גזי חממה. לאור ההתפתחויות המדינתיות כיום בארה”ב הרי שסביר שרגולציה שכזו  תכלול גם את יישום מודל ה- Cap and Trade. מכל מקום אימוץ חקיקה ורגולציה תעביר את המשקל מבחינת עתירות מנהליות לעתירות הנוגעות פחות לשאלות עקרוניות (צריך או לא צריך לפקח על גזי חממה), ברמה שבית משפט עליון עוסק בהן,  ויותר לשאלות יישומיות ופרקטיות (האם התקן שיושם מתאים), המתאימות לערכאות נמוכות יותר ובהתאמה מושכות פחות תשומת לב ציבורית.

להערכתי מעבר שכזה צפוי באופן דומה גם באוסטרליה שהפסיקות העקרוניות בה כד כה התאפיינו בשונות וחוסר עקביות.

בכל הנוגע לתביעות נזיקיות הרי שרקע פועלים שני גורמים, מחד ככל שמצב כדור הארץ יורע ערב כזה גזי החממה, ככל שהנזקים יהיו יותר מוחשיים, יותר וודאיים ויותר קלים לייחוס למזיקים, יפעל הדבר להגדלת כמות התביעות ולטובת העתרות לעמדת התובעים. מאידך, ככל שייקבעו סטנדרטים בינלאומיים ולאומיים ביחס לגזי החממה הרי שעמידה בסטנדרטים אלו צפויה להקנות למדינות או לפירמות שיעמדו בהן הגנה מתביעות בנזיקין. בנוסף הדבר אף יקנה למשק ולכלכלה וודאות, לכל הפחות לתקופה בה תקף אותו סטנדרט.

כדי שההתמודדות עם התחממות כדור הארץ תהיה אפקטיבית, מחויב העולם להטיל מגבלות אפקטיביות, מעבר לארה”ב, גם על מזהמות גדולות שכיום ובפועל הן מחוץ למשחק כגון הודו, סין, ברזיל רוסיה ואוקראינה¹⁴³.

בדין הבינלאומי אין מנגנון משפטי אפקטיבי המאפשר לתבוע ולאכוף על מדינות אלו ליישם מדיניות הכופה עליהם ויתורים כלכליים כואבים, פגיעה בצמיחה והשקעות בטכנולוגיה לצורך צמצום משמעותי של פליטת גזי החממה מתחומן. הכלי ליישום מדיניות פנימית שכזו במדינות או וגיוסן למטרה אינו מצוי באיום בתביעה אלא במערכת היחסית הבינלאומית ובאינטרסים הבינלאומיים של אותן מדינות עם מדינות העולם.

ככל שמצבו של כדור הארץ יורע, צפויים יותר ויותר אתרי מורשת ואוכלוסיות מקומיות להיפגע, ויותר ויותר בעלי חיים (כגון הדוב הארקטי) לעמוד בסכנת הכחדה, דבר שיחייב השקעת יותר ויותר השקעות בשימור אותם אתרים והגנה על אותן אוכלוסיות ובעלי חיים.

ה- Cap and trade  הוא המודל המוביל כיום ברגולציית גזי החממה וקיימים בורסות רבות, מקומיות ובינלאומיים בהן נסחרים גזי חממה. אם זאת יש לזכור כי מדובר במודל שהוא ידידותי לתעשיינים ולפירמות לא פחות מאשר לסביבה. כך לדוגמא, מתן מכסות חינם לפירמות (עד למכסה המותרת) מהווה למעשה מתנה (סובסידיה) של המדינה לפירמה המזהמת. מתנה שבאה על חשבון הקופה הציבורית, הצרכנים, המתחרים של אותה פירמה ולקוחותיה.

כך או כך, יש לזכור כי ליטגצית שינוי האקלים היא כלי אחד בשורה של כלים שיש לאמץ כדי לדאוג מחד כי היעדים הסביבתיים מולו עומד האולם יושגו ומאידך, כי העלות של השגת אותן יעדים תחולק בין החלקים והאוכלוסיות השונות בעולם באופן צודק ושוויוני.

אזכורים ומקורות:

[1] רחוב הבונים 6, רמת גן, טלפון: 03-6005012, נייד: 050-5430819, פקס: 03-7513251, דוא”ל: yoav@139.162.194.95, אתר אינטרנט: www.tzionitax.com

[2] כלים אפשריים אחרים הם: רגולציה להגבלת הזיהומים (Command and Control), מיסים, סחר בפליטות (Cap and Trade) והקצאת זכויות וחובות ביחס למוצר הסביבתי המוגבל המשותף, כאשר הליטיגציה היא תוצר של אותה הקצאת זכויות וחובות.

[3] בעיקר פירמות מזהמות העוסקות בתחום האנרגיה.

[4] Hunter D.B., ‘The Implications of Climate Change Litigation for International Environmental Law-Making’, Washington College of Law Research paper No. 2008-14.

[5] IPCC – Intergovernmental Panel on Climate Change.

מדובר בפנל בינלאומי של אלפי מומחים מתחומים שונים העוסקים בהערכת הנתונים המדעיים ביחס לשינוי האקלים,  ומפרסמים את הערכתם בדוחות תקופתיים עדכניים ביחס לסיכונים והשלכות שינוי האקלים. את דוחות ה- IPCC  ניתן למצוא באתר ה- IPCC: http://www.ipcc.ch/index.htm. שימוש בדוח של ה- IPCC  מקנה למסתמך עליו יתרון כיון שמדובר בדוח יוקרתי, שזוכה לקונצנזוס מדעי ונהנה מאמינות, ויותר מכך אף כולל בתוכו הסתברויות המקלה על עורכי דין להוכיח קשר סיבתי בין הגורם לנזק.

[6] Stern N., STERN REVIEW: The Economics of Climate Change. Available at: http://www.hm-treasury.gov.uk/independent_reviews/stern_review_economics_climate_change/stern_review_Report.cfm

ראו בהמשך חיבור זה התייחסות לדוח סטרן ולביקורת מומחים עליו.

[7] כגון כינוסי ה- Cop/Mop התקופתיים של ה- UNFCCC  ופרוטוקול קיוטו. כך לדוגמא, עובר לעתירה  של האינואיט נגד ממשלת ארה”ב (Center for International Environmental Law, An Inuit Petition to the Inter-American (Commission on Human Rights for Dangerous Impacts of Climate Change at 35-69 (2004)  , ערכו האינואיט אירועים צדדיים (side-events) בשלושה ועידות (Conference of Parties – CoPs ) של ה-  UNFCCC (United Nation Framework Convention on Climate change), לפני הגשת העתירה, והם בחרו את ה- CoP את המקום בו הם הודיעו על כוונתם להגיש תביעה. ראה במאמרו של Hunter  שצוטט לעיל בעמ’ 9 למאמר. ראו בהמשך חיבור זה התייחסות לעתירת האינואיט הנ”ל.

[8] Environmental Protection Agency.

[9] Massachusetts et al Petitioners v. Environmental  Protection Agency et al 549 US (2007). Decided April 2, 2007 in the SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Available at:  http://www.arnoldporter.com/resources/documents/Mass_v_EPA.pdf

[10] Environmental Protection Agency.

[11] וזאת בהתבסס על סעיף 202 (a)(1),  לחוק האוויר הנקי האמריקאי,  הקובע כי ה- EPA:

“shall by regulation prescribe . . . standards applicable to the emission of any air pollutant from any class or classes of new motor vehicles or new motor vehicle engines, which in his judgment cause, or contribute to, air pollution which may reasonably be anticipated to endanger public health or welfare.”.

[12] The Clean Air Act.

[13] תשעה שופטים מבית המשפט העליון האמריקאי דנו בערעור. שלוש חוות דעת נכתבו. דעת הרוב נכתבה בפסק דינו של כב’ הש’ סטיבנס אשר אליו הצטרפו ארבעה שופטים. דעת הרוב ענתה בחיוב על שלושת השאלות. שתי חוות דעת מיעוט (שהגיעו למסקנות הפוכות מזו של דעת הרוב) נכתבו, על דעתם של ייתר ארבעת שופטי המיעוט, האחת על ידי כב’ הש’ רוברט, שהתמודדה עם זכות העמידה, והאחרת על יד כב’ הש’ סקליה, שהתמודדה שאלת הסמכות ושאלת סבירות שיקול הדעת שהופעל על ידי ה- EPA.

[14] Rumsfeld v. Forum for Academic and Institutional Rights, Inc., 547 U.S. 47, 52, n. 2 (2006). Available at:http://a257.g.akamaitech.net/7/257/2422/06Mar20061300/www.supremecourtus.gov/opinions/05pdf/04-1152.pdf

[15] special solicitude.

[16] מחלוקת שבאה לידי ביטוי בעמדת המיעוט של כב’ הש’ רוברט (ראו לעניין זה בהמשך).

[17] התנאי לזכות העמידה על פי המשפט האמריקאי נוסח בפסיקה האמריקאית כדלקמן: “A plaintiff must allege personal injury fairly traceable to the defendant’s allegedly unlawful conduct and likely to be redressed by the requested relief.”

(Allen v. Wright, 468 U. S. 737, 751 (1984))

[18] Georgia v. Tennessee Copper Co, 206 U.S. 230, 237 (1907).

[19] מעמד מיוחד שמקביל למעמד של עותר ציבורי בישראל. בכל הנוגע לדין בישראל הרי ש”בית המשפט בהלכה פסוקה הרחיב עד מאד את זכות העמידה של העותר הציבורי. הוא עשה כן מקום שמדובר בעניין בעל אופי ציבורי שיש לו נגיעה לקידומו של שלטון החוק, לאכיפתם של עקרונות חוקתיים, ומקום שמתבקשת התערבות כדי לתקן פגם מהותי בפעולת המינהל הציבורי. מעמדו של העותר הציבורי הוכר גם מקום שהוא אינו יכול להצביע על נגיעה אישית ישירה או על פגיעה אישית בו (דנג”צ 4110/92 הס נ’ שר הביטחון, פד”י מח(2) 811, 812; בג”צ 852/86 אלוני נ’ שר המשפטים, פד”י מא(2) 1; בג”צ 1/81 שירן נ’ רשות השידור, פד”י לה(3) 365). קביעת המדיניות בנושא המעמד הושפעה במידה רבה על ידי תפיסות היסוד הערכיות והמהותיות בדבר תפקיד הביקורת השיפוטית על מערך הרשויות במדינה. הרחבת המעמד היא חלק מתפיסה רחבה הרואה את תפקידו של בית המשפט לא רק כמכריע בסכסוך בין צדדים אלא גם כמופקד על שמירת שלטון החוק, גם כאשר תפקיד זה אינו כרוך בהכרעה בסכסוך בין שני צדדים.” בג”ץ 651/03 האגודה לזכויות האזרח נ’ יו”ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש עשרה ואחרים. http://elyon1.court.gov.il/Files/03/510/006/r02/03006510.r02.htm

[20] עמדה זו של הרוב זכתה לביקורת חריפה בדעת המיעוט של הש’ רוברט. אליבא דגישתו, הרי שראשית, הקונגרס לא הקנה במסגרת ה- Clean Air Act זכות עמידה מיוחדת למדינה לעומת כל אזרח אחר. שנית, זכות העמידה של המדינה (parens partia standing) נובעת מכך שהיא כריבון מייצגת קבוצה גדולה של אזרחים ובכפוף לכך שלפחות אחד מהם נפגע באופן אישי ומקיים את תנאי סעיף 3 לחוקה. פסק הדין, מלפני 100 שנה  בעניין Georgia v. Tennessee, עליו מסתמכת דעת הרוב באבחנה בין המדינה למתדיין פרטי אינו תומך במסקנתה הואיל והאבחנה שם מתייחסת לתרופות שהעותר זכאי להן (פיצוי כספי בגין זיהום כאשר מדובר בעותר/ניזוק פרטי  לעומת צו מניעה כלפי המזהם כאשר מדובר בעותר שהוא מדינה),  ולא לזכות העמידה שלו. באותו פסק דין, לא הייתה כל קביעה או הצעה לפיה למדינה תהיה זכות עמידה במקום שבו למתדיין פרטי אין. לא הייתה כל מחלוקת שלמתדיינים הפרטיים (בעלי קרקעות הפרטיים) באותו מקרה הייתה זכות עמידה. התוצאה היא אפוא כי דעת הרוב הפכה תנאי שהוא תנאי הכרחי (ייצוג ציבור רחב של  עותרים) לזכות העמידה של מדינה, והפכה אותו ללא כל בסיס חוקי, לתנאי מספיק.

[21] לעניין שאלת קיומו של נזק, הסתמכה  דעת הרוב על חוות דעת מומחה שהוצגה (ללא מחלוקת) בפני בית המשפט, לפיה עליית מפלס הים ב- 10 עד 20 סנטימטר במאה ה- 20, המיוחסת להתחממות כדור הארץ, החלה לבלוע את אדמת החוף של מסצ’וסטס, דבר שגרם וצפוי לגרום (עקב חשש לשיטפונות, סערות וכד’) נזקים ספציפיים (שיכולים להגיע למאות מיליונים של דולרים) למדינה כבעלים של החוף.    כב’ הש’ רוברט, בחוות דעת המיעוט שלו חלק על המסקנות שהסיקה דעת הרוב וקבע כי כדי להראות נזק מפגיעה בקו החוף כתוצאה מהתחממות כדור הארץ צריך להראות  שהפגיעה היא ממשית ומיידית ולא תיאורטית או משוערת. לדידו אין בתצהירי העותרים שום תמיכה לטיעון שהתחממות כדור הארץ ועליית מי הים הביאה לפגיעה בקו החוף של מסצ’וסטס. זו פשוט השערה. באותה מידה אין כל הוכחה שהפגיעה בחוף היא מיידית או קרובה לבוא (impending).

[22] לעניין הקשר הסיבתי בין המחדל לנזק, הרי שה- EPA לא חלק על כך שקיים קשר סיבתי בין התחממות כדור הארץ לגזי חממה הנפלטים לאוויר כתוצאה מפעילות של בני האדם. יחד עם זאת, ה- EPAטען כי התרומה של כלי הרכב החדשים  לנזק למסצ’וסטס מההתחממות הגלובאלית היא כל כך שולית, כך שלא מתקיימת הסיבתיות הנדרשת בין החלטת ה- EPA  לנזק לתובעים. באופן דומה, גם אם תתקבל טענת התובעים, וה- EPA יחליט כן לפקח על פליטות גזי החממה מכלי רכב חדשים,  הרי שהדבר לא ישפיע על נזקיה של מסצ’וסטס משינוי האקלים. הדבר נכון במיוחד, כך נטען, כיון שהגידול בפליטות גזי החממה ממדינות מתפתחות כגון, סין והודו הוא כל כך מהותי שהוא יקזז כל הפחתה שולי מקומית במסצ’וסטס.

בית המשפט (בדעת הרוב) דחה את עמדת ה- EPA, והטעים כי היענות לגישה של ה- EPA  יכולה להביא למצב בלתי רצוי לפיה רשויות האכיפה והפיקוח יימנעו מלהתמודד עם שורה של בעיות, בטענה שהצעד הספציפי בו הן רוצות או מתבקשות לנקוט מהווה רק התקדמות שולית במאבק הכולל. להיפך, רפורמות בדרך כלל מתחילות בצעדים קטנים ומתאימות את עצמן להתפתחויות וצוברות כוח ותנופה דוח כדי תנועה ובאופן הדרגתי. מכל מקום, בכל הנוגע לפליטת גזי חממה מכלי רכב, הרי שכמות הפליטות אינה שולית כלל ועיקר, מדובר על 6% (נכון לנתוני שנת 1999) מכמות פליטת ה- CO2 העולמית (פליטה של 1.7 מיליארד טונות  CO2בשנת 1999) משמע, תעשיית הרכב בארה”ב תורמת באופן ניכר לפליטת גזי החממה בעולם ובהתאמה להתחממות כדור הארץ.    דעת המיעוט חלקה על המסקנה שהסיקה דעת הרוב. אליבא דשיטתו של כב’ הש’ רוברטס הרי שהתובעים לא הוכיחו קשר סיבתי בין המחדל לבין הנזק. כמות גזי החממה בהם מדובר היא נמוכה ביחס להיקף הגלובאלי (מדובר על פליטות גזי חממה מכלי רכב ומנועים חדשים בלבד). כמו כן התחממות כדור הארץ הוא תהליך המתפרס על עשרות שנים ומושפע משורה ארוכה של גורמים גלובאליים כך שבנסיבות אלו יצירת קשר סיבתי בין המחדל לנזק לא ניתנת להוכחה.

[23] לעניין יכולתו של הסעד לשקם את הנזק, הרי שכדי שתינתן תרופה לעותר די בכך שיראה כי התרופה תקל  על הנזק שייגרם לו. בעניין זה הפנתה דעת הרוב לכך שה- EPA הסכים להצהרת הנשיא בוש (ראה הפנייה בסוף ה”ש זו)  שעל ארה”ב להתמודד עם שינוי האקלים ולתמיכתו של ה- EPA ביוזמות וולונטריות להתמודדות עם ההתחממות הגלובאליות. חזקה על ה- EPA שלא היה נרתם ומשקיע מאמץ ביוזמות אלו אילולא סבר שיש תועלת בהפחתת פליטת גזי החממה. דעת הרוב קובעת כי עליית רמת הים הקשורה להתחממות כדור הארץ גרמה כבר נזק וצפויה לגרום נזק גם בעתיד למסצ’וסטס. הסיכון לנזק קטסטרופאלי גם אם הוא רחוק, הוא בכל זאת ממשי. סיכון זה יקטן במידה כלשהי עם העותרים יקבלו את מבוקשם. אשר על כן קיימת זכות עמידה.. קביעות אלו נחלקו על ידי דעת המיעוט של כב’ הש’ רוברטס, שהפנה לכך כי העותרים לא יכולים לחזות מה יקרה ביחס ל- 80% מפליטת גזי החממה שמחוץ לארה”ב. ככל שכמות גזי החממה מהודו וסין תגדל הרי שחלק הזיהום בגין כלי הרכב החדשים בארה”ב ביחס לסך הפליטות בעולם ילך ויקטן. כמו כן, גם אם המחדל יתוקן, וה- EPA יתקין את התקנות המבוקשות, הרי שלאור התלות במה שיעשה שאר העולם, לא צפוי  (likely) שהנזק לעותרים (הפגיעה הנטענת בחוף) יימנע. במציאות החיים, הטיעון שאם ה- EPA יתקין התקנות הנדרשות צפוי הדבר להביא למניעת הפגיעה בחוף, הוא השערה טהורה בלבד, בלתי מוכחת. כב’ הש’ רוברט מטעים כי העדר המרכיב של תיקון העוול (redress) לעותרים גם אם תביעתם תתקבל הוא הוכחה לכך כי התביעה הינה תביעה סמלית ולא נועדה לענות על נזק ספציפי וקונקרטי. אלא שאין זה מתפקידו של בית המשפט להוות במה לדיונים פוליטיים.

להצהרת הנשיא בוש המאוזכרת לעיל ראו:

President Announces Clear Skies & Global Climate Change Initiatives, National Oceanic and Atmospheric Administration, Silver Spring, Maryland. Available at:http://www.whitehouse.gov/news/releases/2002/02/20020214-5.html

[24] לשיטת בית המשפט גם אם המונח גזי חממה לא מוזכר בלשון מפורשת בחוק, הרי שיש לפרש את החוק, ובהתאמה הסמכות שהוקנתה ל- EPA, באופן דינאמי כתלות בנסיבות  והתפתחויות המדעיות מעת לעת, אחרת יהפוך החוק למיושן וחסר כל תוקף. דעת הרוב דחתה את עמדת ה- EPA כי לאור פסה”ד ב- (529 U.S. 120 (2000)) FDA v. Brown and Williamson Corp, חייבת להיות הסמכה ברורה ומפורשת של הקונגרס לכדי להסמיך את ה- EPA  לנקוט בפעולות רגולטריות שיש להם השלכות כלכליות רחבות. הרוב סייג בחוות דעתו את ההלכה שנקבעה בעניין Brown הנ”ל, כרלבנטית ותקפה לעניין הטבק בלבד וזאת לאור ההיסטוריה הפוליטית של הרגולציה בעניין הטבק, ומשכך אינה רלבנטית לעניין הפיקוח על גזי החממה.

[25] דעת המיעוט של כב’ הש’ סקליה קבעה כי לשון החוק איננה חד משמעית ביחס לשאלה האם יש ל- EPA סמכות לפקח על גזי חממה וקיימת אפשרות לגיטימית לפרשנות אחרת (ומצמצמת) של המונח “מזהם אוויר”. לדעת המיעוט דעת הרוב כשלה מלהסביר בחוות דעתה מדוע לאור הפרשנות האלטרנטיבית של ה- EPA לא מתקיימת ל- EPA הגנה מפני העתירות כנגדה וזאת לאור הלכת Chevron (Chevron deference). Natural Resources Defense Council Inc, 467 US 837 Chevron USA Inc v.. ראו בהמשך התייחסות ספציפית לפסק הדין הנ”ל ולהלכתו.

[26] ה- EPA  התבסס בהחלטתו, שלא לפקח על פליטות גזי חממה מכלי רכב, על דוח של ה- [26]NRC , משנת 2001, לפיו לא הוכח (נכון לאותה עת) באופן חד משמעי הקשר הסיבתי בין התחממות כדור הארץ לגזי החממה; וכן על כך כי, בכל מקרה,  ניסיונות להתמודד עם סוגיית שינוי האקלים, באופן אקראי ממקרה למקרה (Piecemeal approach ), עומדים בסתירה להחלטתו של הנשיא בוש לקדם מדיניות כוללת להתמודדות עם הנושא. מדיניות הכוללת בתוכה בין היתר, תמיכה ממשלתי בחידושים טכנולוגיים, הפחתה וולונטרית של פליטות ושל קליטת גזי החממה מהאוויר (sequestration), מחקר, וכן מאמץ לרתום מדינות מתפתחות כגון סין והודו[26] (אשר אחראיות על חלק הולך וגדל של הזיהום הגלובאלי), בכל פיתרון גלובאלי.דעת הרוב לא קיבלה את עמדת ה- EPA הואיל ולשיטתה אין לעמדה זו ביסוס בטקסט של החוק.

[27]“[a] reasoned explanation for its refusal to decide whether greenhouse cause or contribute to climate change” …

ראה בחוות דעתו של כב’ הש’ סטיבנס בעמ’ 32 לפסה”ד.

[28] דעת הרוב בעניין זה זכתה לביקורת בדעת המיעוט של השופט סקליה אשר לשיטתו טעמי מדיניות חוץ ומדיניות כללית של הממשלה הם טעמים לגיטימיים שה- EPA רשאי לקחת בחשבון במסגרת שיקוליו, בהיותו זרוע ביצועית של הממשל.

[29] ראה בהמשך המאמר הצגת עמדה לפיה החלטתו של בית המשפט נובעת מרצון לרסן השפעות פוליטיות (לא ענייניות) על שיקול הדעת המקצועי של ה-EPA.

[30] דרישות שבאו לידי ביטוי בפסק הדין של ביהמ”ש העליון בארה”ב:

Lujan v. Defender of Wildlife, 504 U.S. 555 (1992). http://www.law.cornell.edu/supct/html/90-1424.ZS.html

[31] Justin R. Pidot, Global Warming in the Courts: The Massachusetts v. EPA Decision and its Implications, Georgetown Environmental Law & Policy Institute.

[32] Jonathan H. Adler, Massachusetts v. EPA Heats Up Climate Policy No Less Than Administrative Law: A Comment On Professors Watts And Wildermuth, Northwestern University Law Review Colloquy, Vol 102, 32-41. At p. 37-38.http://www.law.northwestern.edu/lawreview/Colloquy/2007/20/LRColl2007n20Adler.pdf

[33] Commonwealth of Massachusetts et al v. Environmental protection Agency et al, United States Court of Appeals for the District of Colombia Circuit, Docket No. 03-1361 (& consolidated cases). http://www.sierraclub.org/environmentallaw/lawsuits/docs/Mandamus_Petition.pdf

[34] ראו כתבה מיום 10/4/08  באתר Point Carbon המדווחת על ביקורת של חברת וועדת האנרגיה של הקונגרס האמריקאי, על פסה”ד בעניין מסצ’וסטס נגד ה- EPA ועל כך כי ההתמודדות עם פליטות גזי החממה בארה”ב, צריכה להיות באמצעות חקיקה של הקונגרס ולא הוראות מנהליות של ה- EPA:

Point Carbon, “ US climate laws should be made by Congress, not EPA: hearing“, 10/4/08. http://www.pointcarbon.com/article27684-882.html?articleID=27684&categoryID=882

[35] ראו כתבה מיום 11/4/08  באתר Point Carbon המדווחת על הצעת חוק חדשה ומקיפה בארה”ב (America’s Climate Security Act) ביחס ליישומו של מודל Cap and Trade, ביחס לפליטות גזי חממה:

Point Carbon, “US cap-and-trade could generate $1 trillion by 2018: report“, 11/4/08. http://www.pointcarbon.com/article27712-882.html?articleID=27712&categoryID=882

[36] Friends of the Earth, Inc, et al v. Robert Mosbacher, Jr, et al, No. C 02-04106 JSW, Decided on March 30 2007. in the U.S. District Court for the Northern District of California. http://www.climatelaw.org/cases/case-documents/us/NEPA-decision-Mar07.pdf

[37] החלטה הניתנת בשלבים המוקדמים של המשפט (לפני שמיעת ראיות בפני חבר מושבעים) המסתמך על החומר שהוגש על ידי שני הצדדים, כאשר צד מסוים טוען שעל בסיס החומר שהוצג ושאין לגביו מחלוקת עובדתית, הוא רשאי לקבל פסק דין לטובתו כיוון שמדובר בשאלה משפטית ולא עובדתית. למעוניינים בהרחבה ראו:

Celotex Corp. v. Catrett, 477 U.S. 317, 324 (1986). http://supreme.justia.com/us/477/317/case.html

[38] ה- Overseas Private Investment Corporation, היא סוכנות של הממשל האמריקאי שמטרתה לסייע (במימון, בביטוח ועוד) לעסקים פרטיים אמריקאים בפרויקטים במדינות מתפתחות ומדינות במעבר. חלק מפרויקטים אלו הם פרויקטים בתחום האנרגיה שפעילותם גורמת לפליטת גזי חממה.

הרחבה על הארגון ניתן למצוא באתר הרשמי של OPIC באינטרנט:

http://www.opic.gov/about/index.asp

[39] ה- EX-IM Bank, היא סוכנות של הממשל האמריקאי שמטרתה לסייע (במימון, בביטוח, במתן ערבויות ועוד) ליצואנים אמריקאים.  חלק מהפרויקטים הממונים על ידי ה- EX-IM הם פרויקטים שפעילותם גורמת לפליטת גזי חממה. הרחבה על הארגון ניתן למצוא באתר הרשמי ה- EX-IM באינטרנט:

http://www.exim.gov/about/index.cfm

[40] הפרויקטים שנידונו כללו שדות להפקת גז ונפט, צינורות להובלת גז ונפט, בתי זיקוק ותחנות כוח,  מחוץ לארה”ב, אשר לגביהן נטען על ידי התובעים כי הם מהווים בעקיפין ובמישרין, כ- 7.3% מסה”כ הפליטות, השנתית, של גזי חממה לאטמוספרה. ראו לעניין זה:

BNA INC, Daily Environment Report, ‘Climate Change Litigation’, Vol. 10, No. 63. April 3, 2007. At p. 9.

[41]National Environmental Policy Act.

[42]Administrative Procedure Act.

[43] בית המשפט קבע כי מבחינה עקרונית חוקי ה- NEPA  וה- APA, חלים על הנתבעות. כמו כן, נדחתה טענת חוסר הסמכות הטריטוריאלית שטענו הנתבעים לפיה יש לדחות את התביעה, כיוון שהחוקים הסביבתיים חלים בטריטוריה של ארה”ב ואילו התובעים פועלים מחוץ לארה”ב, וזאת מהטעמים הבאים: פעולות התובעים בחו”ל משפיעה על איכות הסביבה בארה”ב, ההחלטה להשקיע או לממן פרויקט זה או אחר מתקבלת בארה”ב, לנתבעים (היושבים בארה”ב) שליטה על אותם פרויקטים שבחו”ל.

[44] ראו ב- Daily Environment Report מאפריל 2007, שאוזכר לעיל בעמ’ 9 לדוח.

[45] Bund fur Umwelt und Naturschutz Deutschland e.v. (BUND) (German section of NGO Friends of the Earth) and Germanwatch e.v. v. Federal Republic of Germany represented by the Minister of Economy and Labour (BMWA) 2006, VG 10A 215.04, Administrative Court Berlin (Verwaltungsgericht) (10 January 2006). For an unofficial translation to English, see:

http://www.milieudefensie.nl/english/publications/Climate%20Litigation.pdf

[46] המיישם דירקטיבה של האיחוד האירופי בנושא EC/2003/04.

[47] אם כי הזיהום מגזי החממה והשלכותיו מאוזכר בהחלטה וברור שהוא מהווה בסיס לעתירה. כך למשל, והעותרים אף ניסו להסתמך בעתירתם גם על הדירקטיבה האירופית העוסקת בסחר בגזי חממה והחוק הגרמני שמיישם את אותה דירקטיבה בגרמניה (כאמור בסופו של דבר בית המשפט הסתמך כאמור על חוק אחר). ייתר על כן בית המשפט אף דוחה כלא רלבנטית את טענת הממשלה הגרמנית כי מקום לגילוי האינפורמציה כיוון שממילא המדינות אליהן מבוצע הייצוא כפופות לחובה למתן דוח על פליטות גזי החממה מתחומן.

[48] מדובר בתביעות עם עילות נזיקיות בהם התובעים דורשים פיצויים בגין הנזק שנגרם להם, כאשר בדרך כלל, לאור היקף הנזק ואופיו, הם גם מבקשים להכיר בהם כתובעים ייצוגיים, בשם קבוצה של נפגעים בעלי מאפיינים דומים לשלהם.

[49]STATE OF CONNECTICUT, et al. v. AMERICAN ELECTRIC POWER COMPANY, INC., et al., OPEN SPACE INSTITUTE, et al. v.AMERICAN ELECTRIC POWER COMPANY, INC., et al. http://www.lexis.com/research/retrieve?_m=4c9b859d624527d01ba971ed69e32a3e&docnum=1&_fmtstr=FULL&_startdoc=1&wchp=dGLbVzb-zSkAb&_md5=2f65c5e75e9d60b98443bd8f9194202e

[50] Connecticut v. American Electric Power Co., Civ, No. 04 CV 05669 (S.D.N.Y. filled July 21, 2004).

[51] Electric utility corporation: American Electric Power Co., Inc., The Southern Co., Cinergy Corp., Tennessee Valley Authority, and Xcel Energy, Inc.

[52] United States District Court for the Southern District of New York.

[53] Open Space Inst. V. American Electric Power Co., No. 04 CV 05670 (S.D.N.Y.) filed July 21, 2004)

[54] גישת בית המשפט העליון בישראל שונה מזו שבארה”ב. בישראל הסמכות המוקנית לבית המשפט ביחס לעניינים שהוא יכול על פי ההלכה דהיום לשפוט בהם רחבה הרבה יותר. שאל השפיטות כפי שעוצבה על ידי השופט ברק היא כי עקרונית ונורמטיבית כל סכסוך הוא שפיט. “נקודת המוצא העיונית לבחינתה של השפיטות (או אי השפיטות) הנורמטיבית הינה התפיסה, כי המשפט הוא מערכת של איסורים והיתרים. כל פעולה הינה מותרת או אסורה בעולם המשפט. אין פעולה, שהמשפט לא חל עליה. כל פעולה נתפסת בעולם המשפט” (בגץ 910/86, רסלר נ’ שר הביטחון פורסם במאגר המשפט נבו). בהתאם לכך”היותו של העניין “פוליטי מובהק” אינו יכול להסיר מאותו עניין את היותו גם “עניין משפטי”. כל דבר הוא “עניין משפטי”, במובן זה שהמשפט קובע לגביי עמדה, אם מותר הוא או אסור.”. (שם). יחד עם זאת הגישה הגורפת הנ”ל, מסויגת באבחנה שיש לעשות בין שפיטות  נורמטיבית (“הכול שפיט”) לבין שפיטות מוסדית. “סכסוך הוא שפיט מוסדית, אם ראוי לו לסכסוך שיוכרע על-פי המשפט בבית המשפט. סכסוך אינו שפיט מוסדית, אם ראוי לו לסכסוך שלא יוכרע על-פי אמות מידה משפטיות בבית המשפט. השפיטות המוסדית עוסקת אפוא בשאלה, אם המשפט ובית המשפט הם המסגרות הראויות להכרעה בסכסוך. השאלה אינה אם ניתן להכריע בסכסוך על-פי המשפט ובבית המשפט; התשובה על שאלה זו היא בחיוב. השאלה הינה אם רצוי להכריע בסכסוך – שהוא שפיט נורמטיבית – על-פי אמות מידה משפטיות בבית המשפט.” (שם). לשון אחר,  על פי הגישה בישראל, אשר עוצבה על ידי השופט ברק,  הרי שכעקרון לבית המשפט סמכות להחליט בכל סכסוך כיוון שהכול שפיט אולם בית המשפט יפעיל את שיקול דעתו בכל מקרה ומקרה ויחליט האם ראוי שהוא יכריע “מבחינה מוסדית” בסכסוך מסוים אם לאו. ביקורת אמריקאית על גישתו של ברק ניתן למצוא בביקורת שפרסם השופט ריצ’ארד פוזנר בעיתון ניו ריפבליק באפריל 2007, על ספרו של ברק “שופט בחברה דמוקרטית”.ראו:

“Enlightened Despot”, By Richard A. Posner, The New Republic, April 23, 2007.

המאמר פורסם באתר האינטרנט של מרכז שלם:  http://www.shalemcenter.org.il/media/?did=64&aid=2cebedd70332e20f1adca1cd1c99e209

[55] ראו מאמרו של Dustin Till (2008) שאוזכר לעיל.

[56] על ההחלטה הוגש ערעור ל- Second Circuit:

Connecticut v. American Electric Power Co. et al., Appeal No. 05-5104 (2d Cir.).

[57]PEOPLE OF THE STATE OF CALIFORNIA,  v. GENERAL MOTORS CORPORATION, ET AL..No. C06-05755 MJJ,UNITED STATES DISTRICT COURT FOR THE NORTHERN DISTRICT OF CALIFORNIA, 2007 U.S. Dist. LEXIS 68547. September 17, 2007, Decided. http://www.lexis.com/research/retrieve?_m=8776d51471bae26a9dcc14eff5e92b25&docnum=1&_fmtstr=FULL&_startdoc=1&wchp=dGLbVzb-zSkAb&_md5=3eb62678714c4fda908f13568f0ba875

[58]התובעת טענה כי מתקיימת עילת המטרד לציבור תחת החוק הפדראלי המקובל (federal common law) ולחילופין, מטרד ציבורי תחת תחת החוק המדינתי בקליפורניה ( California Civil Code § 3479, et seq and California Civil Code § 731(.

[59]See: Rule 12(b)(1) of the Federal Rules of Civil Procedure.

[60] טענות נוספות שנטענו: אין בחוק הפדראלי עילת תביעה בגין מטרד ציבורי שנגרם על ידי שינוי האקלים. התובעים מנסים באופן לא ראוי ליצור עילה נזיקית שאין לה מקור לגיטימי בדין הפדראלי. התובעים לא הראו שיש להם עילת תביעה תקפה, בגין מטרד לציבור, תחת החוק של קליפורניה. א ניתן לתבוע בבית משפט פדראלי תחת החוק הקליפורני אם אין עילת תביעה פדראלית.

[61] הכללים לבחינת היותה של סוגיה, שאלה פוליטית, אם לאו, נקבעו בפסיקה האמריקאית בעניין Baker (ראו להלן) כללים אלו מנחים את בית המשפט לבחון, בין השאר, האם מדובר בסוגיה  המוקנית על פי החוקה לממשלה הפדראלית, האם לבית המשפט יש את הכלים ליתן החלטה בסוגיה והאם לצורך מתן החלטה נדרש בית המשפט לקבוע מדיניות התחלתית בנושא מסוים אשר אמורה להיקבע על ידי הרשות המבצעת.

עלפי הלכת בייקר, Baker, 369 U.S. at 217, די בהתקיימותו של אחד מהתנאים הבאים כדי שהתביעה תידחה עקב היותה מצריכה שיקול דעת פוליטי להבדיל משיפוטי. ואלו הם:

(1) a textually demonstrable constitutional commitment of the issue to a coordinate political department; (2) a lack of judicially discoverable and manageable standards for resolving it;  (3) the impossibility of deciding without an initial policy determination of a kind clearly for nonjudicial discretion; (4) the impossibility of a court’s undertaking independent resolution without expressing lack of the respect due coordinate branches of the government; (5) an unusual need for unquestioning adherence to a political decision already made or  (6) the potentiality of embarrassment from multifarious pronouncements by various departments on one question.

[62] ביהמ”ש אף גייס את ההחלטה בעניין Massachusetts v. EPA בתמיכה לעמדתו. ביהמ”ש מטעים כי ניתוח עמדת ביהמ”ש העליון בסוגיית זכות העמידה העודפת של המדינה מחזק את עמדתו לפיה אין מקום להתערבותו בסוגיה. וזה הילוך הטיעון: הקונגרס קבע חוק אוויר נקי להתמודדות עם מזהמים. הממשל הסמיך את ה- EPA ליישם את הוראות החוק ולפקח על זיהומים ומזהמים. המדינות השונות שבארה”ב העבירו את כוחם השלטוני בנושאים שבהם מטפל חוק האוויר הנקי (כגון ביחס לפליטות גזי חממה מכלי רכב חדשים) לממשלה הפדראלית שכאמור הסמיכה את ה- EPA לטפל בנושא. עקב העברת כוח זה לממשל הפדראלי נוצר לאותן מדינות זכות עמידה מיוחדת לתבוע את ה- EPA במקרים שהן סבורות שהוא אינו ממלא את ייעודו.

זכות עמידה מיוחדת זו, המקנה למדינות כוח ומעמד לעתור לבית המשפט כאשר הממשלה הפדראלית אינה מיישמת את המדיניות שקבעה- לאחר שכבר נקבעה מדיניות שכזו ברמה הממשלתית- ולדרוש מבית המשפט לאכוף על הממשל ליישם את המדיניות שנקבעה, מהווה חיזוק ותמיכה למסקנת בית המשפט כאן, כי קביעת המדיניות הראשונית והבסיסית ביחס לכמות פליטת גזי החממה המותרת (ממקורות הזיהום השונים ולמזהמים השונים), צריכה להיקבע על ידי הממשלה ולא על ידי בית המשפט. לאחר שתיקבע מדיניות ראשונית שכזו לבית המשפט יש את הכלים, במידה והמדינות יעתרו אליו (ולכך ניתנה להם אף זכות עמידה עודפת) לאכוף וליישם את אותה מדיניות.

ביהמ”ש ממשיך וקובע כי, במסגרת תביעתה, התובעת נכשלה גם במתן הסבר הולם כיצד בית משפט זה יוכל לקבוע את המדיניות התחילית הנדרשת כדי לתת החלטה בתיק. התובעת לא נתנה מענה הולם לשאלה (גם אם מניחים שיש סמכות לבית המשפט לקבוע מדיניות בעניין) איך בדיוק אמור בית המשפט לקבוע  מהי רמת הפליטות הסבירה או הבלתי סבירה ביחס לכל מזהם, וזאת כאשר לוקחים בחשבון, בין היתר,  שבכל הנוגע לגזי החממה מדובר במספר רב של גורמי זיהום על פני מדינות שונות בעולם, ולאור מורכבות הנושא, אופיו והיקפו.

[63] על החלטת בית המשפט הוגש ערעור אשר עודנו תלוי ועומד.

California v. General Motors, et al., Appeal No. 07-16908 (9^th Cir.)

[64] Comer v. Nationwide Mutual Insurance Co., et al. No 1:05-CV- 436- LTS-RHW. 2006 U.S. Dist. LEXIS 33123, February 23, 2006, Decided.

http://www.lexis.com/research/retrieve?_m=23e659d10bcf10510b48f1f8e9119937&csvc=bl&cform=byName&_fmtstr=FULL&docnum=1&_startdoc=1&wchp=dGLbVzb-zSkAb&_md5=38d5ea79ffb2ae9e2d2163484de51005

[65] Comer v. Murphy Oil USA Inc et al, No. 1:05 – CV-436-LG-RHW. http://www.websupp.org/data/SDMS/1:05-cv-00436-74-SDMS.pdf

[66] העתירה הוגשה ל: U.S. District Court Northern District of California San Francisco Division. עותק של העתירה ניתן למצוא ב-

http://www.adn.com/static/adn/pdfs/Kivalina%20Complaint%20-%20Final.pdf

[67]United States District Court for the Northern District of California.

[68] על פי החוק האמריקאי [[Restatement (Second) of Torts § 821B (1979), תחשב פעילות למטרד ציבורי אם היא יוצרת (דרישת הקשר הסיבתי) הפרעה בלתי סבירה (דרישת הנזק) לזכות המשותפת לציבור בכללותו. חוסר הסבירות יכול שיישען על העובדה כי בשל הפעילות נגרמת פגיעה בבריאות או בביטחון הציבור,  כאשר מבצע הפעולה יודע או שהיה עליו לדעת (דרישת הרשלנות) על השפעת הפעילות על הציבור. ראו לעניין זה: In re Oswego Barge Corp., 664 F.2d 327, 332 n.5 (2d Cir. 1981).

[69] פעילות היא מטרד ליחיד אם היא מהווה פגיעה (שאינה כרוכה בחציית גבול) ביכולת השימוש הפרטי וההנאה ממקרקעין של אדם אחר. [[Restatement (Second) of Torts § 821D (1979).

[70] NORTHWEST ENVIRONMENTAL DEFENSE CENTER, et al., Plaintiffs, v.OWENS CORNING CORPORATION, Defendant. Civil No. 04-1727-JE. UNITED STATES DISTRICT COURT FOR THE DISTRICT OF OREGON. 434 F. Supp. 2d 957; 2006 U.S. Dist. LEXIS 37904; 63 ERC (BNA) 1254. June 8, 2006, Decided.

http://w3.lexis.com/research2/delivery/retrieve/name_northwest_environmental.pdf?jobId=1821%3A94386570&filename=name_northwest_environmental.pdf&ssb=0_174151859&_md5=fa5352983f260b89e2c525a10bc37ba7

[71] A polystyrene foam insulation manufacturing facility.

[72] שלטעמי אינם משכנעים ונשמעים כמיתממים משהו. ראה בפסקה 3(B) לפסה”ד).

[73] את הסכם הפשרה אליו הגיעו הצדדים בעקבות החלטת בית המשפט ניתן למצוא ב- http://law.lclark.edu/org/peac/objects/Owens_Corning_Signed_Stipulated_Dismissal.pdf

[74] PETITION TO THE INTER AMERICAN COMMISSION ON HUMAN RIGHTS SEEKING RELIEF FROM VIOLATIONS RESULTING FROM GLOBAL WARMING CAUSED BY ACTS AND OMISSIONS OF THE UNITED STATES. SUBMITTED BY SHEILA WATT-CLOUTIER, WITH THE SUPPORT OF THE INUIT CIRCUMPOLAR CONFERENCE, ON BEHALF OF ALL INUIT OF THE ARCTIC REGIONS OF THE UNITED STATES AND CANADA.http://www.earthjustice.org/library/legal_docs/petition-to-the-inter-american-commission-on-human-rights-on-behalf-of-the-inuit-circumpolar-conference.pdf

[75] אתר ה- IACHR   נמצא בכתובת : http://www.cidh.org

[76] ראו  בעמ’ 25 במאמר של Freeman and Vermrule, 2007) ) שאוזכר לעיל.

[77]  דבר שמן הסתם היה הרבה יותר נוח לוועדה שאינה רגילה לתביעות בסדרי גודל שכאלו ובפרט לא כנגד ארה”ב (שם).

[78] הסקירה שלהלן לקוחה בחלק גדול ממנה מתוך:

Nelissen W., Piazza L., Tjoe Y., The Case Concerning Climate Change, Report, March 2007, Amsterdam International Law Clinic.

[79]See: WHC-07/31.COM/7.1, Paris, 23 May 2007. http://whc.unesco.org/archive/2007/whc07-31com-71e.pdf

And also see: Decision 31 COM 7.1.

http://whc.unesco.org/archive/2007/whc07-31com-24e.pdf

[80] International Court of Justice.

[81] ראה סעיפים 34(1) ו-36(1) ל- Statute of the International Court of Justice.

[82] WILDLIFE PRESERVATION SOCIETY OF QUEENSLAND ROSERPINE/WHITSUNDAY BRANCH INC v MINISTER FOR THE ENVIRONMENT AND HERITAGE and Others. 2006 FCA 736. FEDERAL COURT OF AUSTRALIA. 232 A.L.R. 510. Delivered on 15 June 2006.

http://www.lexis.com/research/retrieve?_m=5136c895b68c3a19fd9634c261053c2e&docnum=2&_fmtstr=FULL&_startdoc=1&wchp=dGLbVzb-zSkAb&_md5=c8832fc823158c263f91ba64f3fe28d1

[83] החוק לשימור הסביבה והמורשת (The Environment Protection and Biodiversity Conservation Act (1999))  באוסטרליה אוסר על ביצוע פעולות  בעלות השלכות שליליות על הסביבה והמורשת. גוף או תאגיד שמעוניין לבצע פעילות מסוימת שקיים לגביה חשש כי היא בעלת השלכות שליליות כאמור נדרש לפנות לשר להגנת הסביבה והמורשת לקבלת אישור לפעילות. השר קובע האם מדובר בפעילות פוגענית אסורה הנכללת תחת הפעולות האסורות בחוק (controlled action) או שמא מדובר בפעילות מותרת.

[84] MINISTER FOR THE ENVIRONMENT AND HERITAGE v QUEENSLAND CONSERVATION COUNCIL INC Q17 of 2004, 2004 FCAFC 190 BC200404703. 30 July 2004, delivered.

http://www.lexis.com/research/retrieve?_m=d9e9cc6a259bd826ae63b5d6b881282e&docnum=2&_fmtstr=FULL&_startdoc=1&wchp=dGLbVzb-zSkAb&_md5=9c213377b9a9b7d31b029cc3dd8c8417

[85] פליטות גזי החממה הנובעות מכריית הפחם ושינועו הן השפעות ישירות של המכרה, ושריפת הפחם לאחר מכירתו היא פעולה לא ישירה.

[86] ראו דבריו המאלפים של ביהמ”ש (כב’ הש’ Dowsett J.) בעמוד 17 (פסקה 72) לפסה”ד:

“I am far from satisfied that the burning of coal at some unidentified place in the world, the production of greenhouse gases from such combustion, its contribution towards global warming and the impact of global warming upon a protected matter, can be so described. The applicant’s concern is the possibility that at some unspecified future time, protected matters in Australia will be adversely and significantly affected by climate change of unidentified magnitude, such climate change having been caused by levels of greenhouse gases (derived from all sources) in the atmosphere. There has been no suggestion that the mining, transportation or burning of coal from either proposed mine would directly affect any such protected matter, nor was there any attempt to identify the extent (if any) to which emissions from such mining, transportation and burning might aggravate the greenhouse gas problem. The applicant’s case is really based upon the assertion that greenhouse gas emission is bad, and that the Australian government should do whatever it can to stop it including, one assumes, banning new coal mines in Australia”.

[87] Gray v The Minister for Planning and Ors [2006] NSWLEC 720. Delivered on 27 November 2006/http://www.lawlink.nsw.gov.au/lecjudgments/2006nswlec.nsf/61f584670edbfba2ca2570d40081f438/dc4df619de3b3f02ca257228001de798?OpenDocument

[88] Environmental Assessment.

[89]Environmental Assessment Requirement.

[90] The Director General of the Department of Planning.

[91] The World Business Council for Sustainable Development and World Resources Institute Greenhouse Gas Protocol 2004.

[92]Taralga Landscape Guardians Inc v Minister for Planning and RES Southern Cross Pty Ltd [2007] NSWLEC 59. Delivered on 12 February 2007.

http://www.lawlink.nsw.gov.au/lecjudgments/2007nswlec.nsf/2007nswlec.nsf/WebView2/8C85A53A35F34D11CA25728E000CD322?OpenDocument

[93] Land and Environment Court of New South Wales.

[94] Re Xstrata Coal Queensland Pty Ltd & Ors [2007] QLRT 33. Delivered on: 15 February 2007. http://www.lrt.qld.gov.au/lrt/PDF/Xstrata_a33.pdf

[95] ה- QCC  הזמינה להעיד בפני הטריבונאל מומחים מטעמה אשר העידו, בהסתמך על ה- Stern Review ודוחות ה- IPCC, כי פליטות גזי חממה כתוצאה מפעילות בני אדם (ובעיקר שימוש באנרגיה) תורם להתחממות הגלובאלית ושינוי האקלים, תופעה הכופה עלויות גדולות מבחינה כלכלית, חברתית וסביבתית, על אוסטרליה כמו גם שאר העולם.Xstrata  העידה מומחים מטעמה שטענו כי התרומה של המכרה להתחממות הגלובאלית היא שולית וזניחה פליטות גזי חממה השנתיות מהמכרה צפויות להיות 5.6 מיליון טון של CO2-e (שווה ערך של פחמן דו חמצני), שהם רק 0.016% מסך הפליטות העולמיות (34,000 מיליוני טונות של CO2-e. שם, בפסקה 12 לפסה”ד, ובין אם המכרה יאושר ובין אם לאו לא תהיה לכך השפעה על ההתחממות הגלובאלית.

[96] הביקורת של Carter-Bayatt על דוח Stern.

Robert M. Carter et al, Ian Byatt et al,‘The Stern Review: A Dual Critique’, World Economics, Volume 7, Number 4, 2006, pages 165 – 232. http://members.iinet.net.au/~glrmc/World%20Economics%20-%20Stern%20Review,%20Part%201.pdf

[97] ביה”ד קבע כי מנתוני ה- IPCC עולה כי הטמפרטורה של כדור הארץ עלתה ב- 0.45 מעליות צלזיוס בלבד ב- 55 השנים האחרונות וכי מדובר במספר נמוך מידי כדי לבסס עליו את מסקנת ה- IPCC.

[98] המגבלה שהוטלו על אוסטרליה בפרוטוקול קיוטו, היא הגבלת העלייה בכמות הפליטות של גזי החממה מתחומה ללא יותר מ- 8% (שנתי) לעומת הרמת בשנת 1990, בתקופה שבין 2008-2012 (במילים אחרות: סה”כ הפליטות בשנים אלו לא יעלו על 40%=5*8, מרמת הפליטות של אוסטרליה בשנת 1990).

[99] פרוטוקול קיוטו הוא הסכם בינלאומי הנובע מאמנת האומות המאוחדות בעניין שינוי האקלים (UNFCCC). הפרוטוקול קובע יעדים מחייבים להפחתת גזי החממה ל- 37 מדינות תעשייתיות. את פרוטוקול קיוטו ניתן למצוא באתר: http://unfccc.int/resource/docs/convkp/kpeng.html. אינפורמציה ורקע לפרוטוקול ניתן למצוא באתר ה- UNFCCC בכתובת:http://unfccc.int/kyoto_protocol/items/2830.php.

[100] למשל במסגרת האיחוד האירופי בתוכנית ה- European Trading Scheme. ראו הרחבה באתר האיחוד האירופי בכתובת: http://ec.europa.eu/environment/climat/emission.htm

[101] למשל במסגרת תוכנית בין מדינתית הנקראת  .The Regional Greenhouse Gas Initiative ראו הרחבה באתר ה- RGGI בכתובת: http://www.rggi.org/

[102]State of New Jersy et al v. Utility Air Regulatory Group et al, United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, Decided February 8, 2008, No. 05-1097 http://www.epa.gov/air/tribal/pdfs/CAMR%20ruling%20–%20US%20Court%20of%20Appeals%20DC%20Circuit%202-8-08.pdf

[103] ברוב המקרים מאפשר חוק האוויר הנקי למדינה (להבדיל מקביעה על ידי ה- EPA) לקבוע את המגבלות שיוטלו על פליטות זיהום האוויר ממקור זיהום נייח (תחנת כוח, מפעל וכד’), שבתחומי מהמדינה. למדינה יש שקול דעת נרחב בעניין זה, ובלבד שכמות הזיהום המצטברת בגבולות המדינה אינה עולה, על סטנדרט כללי שנקבע על ידי ה- EPA או ב- CAA. לכלל זה יש שני יוצאי דופן עיקריים, שבהם המגבלות על מקורות הזיהום הנייחים נקבעים באופן בלעדי על ידי ה- EPA ולא על ידי המדינות: א. כאשר מדובר במזהמי אויר חמורים במיוחד (HAPs) דורש פרק 112 מה- EPA לקבוע תקנים אחידים לכל קטגוריה של מקורות זיהום נייחים. ב. פרק 111 לחוק קובע כי מקורות זיהום חדשים או מחודשים , כפופים לתקני ביצוע של ה- EPA העוסקים במקורות זיהום חדשים (“New Source Performance Standards”, NSPSs). מכאן שביחס למקורות זיהום קיימים אשר אינם כפופים לפרק 112 (אינם חמורים במיוחד) רשאית המדינה לקבוע את תקני הביצוע בעצמה.

האמור לעיל בהערת שוליים זו מבוסס על המאמר של:

Robert Meltz and James E. McCarthy, ” The D.C. Circuit Rejects EPA’s Mercury Rules:

New Jersey v. EPA“, Congressional Research Service- The library of Congress.  Order Code RS22817 Updated February 28, 2008

http://www.dnr.state.wi.us/air/pdf/CRS22817report20080228.pdf

[104] Meltz & Mccarthy, 2008.

[105] H. Josef Hebert, Associated Press writer, Ruling on mercury Emission Is Appealed, Mar 26, 2008.http://ap.google.com/article/ALeqM5hy0FalhrsCgJjP0nNOjVxHnIM2ewD8VL6US00

[106] ביום 24/3/08   הוגש ערעור לבית המשפט העליון של ארה”ב, על ידי משרד המשפטים האמריקאי בשם ה- EPA  כנגד פסק הדין. ראו בכתבת ה-  Associated Press מיום 26 במרץ 2008 הנזכרת לעיל.

[107] O’Neill C.A., ‘Mercury, Risk & Justice’, A Center for Progressive Regulation White Paper #405, October 2004.http://www.progressiveregulation.org/articles/mercury_2004.pdf

[108] ראו באתר ה- EPA:

http://www.epa.gov/mercury/advisories.htm

[109] דוגמא נוספת לבעיה דומה של Hot spots  היא תוכניות ה- Car scrapping וה- RECLAIM להתמודדות עם זיהום אוויר משנות ה- 90′ שיושמה בקליפורניה. באמצע שנות ה- 90′, השיקה ה-California’s South Cost Air Quality Management District   (SCAQMD), שתי תוכניות המבוססות על סחרי בהיתרי זיהום להתמודדות עם זיהום האוויר מתחמוצת גפריתית  (SO2) ומתחמוצת חנקתית (NOX). התוכנית האחת הקרויה – RECLAIM אפשרה למפעלים מזהמים לסחור במסגרת תוכנית של C/T  בהיתרי זיהום של NOX ו- SO2 תחת מכסת זיהום כוללת שהוקצבה. התוכנית השנייה (הקרויה- Car Scrapping Program  1610 Rule) אפשרה למפעלים לרכוש קרדיטים לזיהום, ועל ידי כך לסייע להם לעמוד במכסה שהוקצבה להם במסגרת ה- C/T, על ידי תשלום סך של 600$ לבעל מכוניות ישנות ומזהמות כדי שיסכימו להורדתם מהכביש.

מסיבות שונות (רמאות, קביעת מכסות גבוהות מדי ועוד) נכשלו התוכניות. אחת ההשלכות החמורות של יישום התוכניות (שנכשלו), ובפרט של תוכנית ה- Car scrapping, הייתה יצירת מוקדי זיהום קיצוניים, בקרבת נמלי ים, שבבעלות מפעלים מזהמים. חשיפה לזיהומים אלו הביאה להגדלת משמעותית בסיכון לסרטן עבור אנשים הגרים באזורים אלו, אשר ברובם הגדול הם צבעוניים ובעלי מעמד סוציו אקונומי נמוך התוכנית יצרה מצב שזיהום אוויר מכלי רכב שהתפזר בעבר על פני המחוז כולו, רוכז כעת במקומות בהם מוקמו מפעלים נייחים ליד אוכלוסיות חלשות (במילים פשוטות, האזורים העשירים הפכו נקיים יותר- עקב פחות כלי רכב מזהמים,  על חשבון העניים- המרוכזים ליד מוקדי זיהום נייחים).

לעניין האמור בהערת שוליים זו ראו:

Steinzor R., ‘ ‘Markrt based’ Regulatory Tools: Toward Better Bubbles’. CPR Perspectives: Emission Trading.http://www.progressiveregulation.org/perspectives/emissions.cfm

RICHARD TOSHIYUKI DRURY, MICHAEL E. BELLIVEAU, J. SCOTT KUHN AND SHIPRA BANSAL,  POLLUTION TRADING AND ENVIRONMENTAL INJUSTICE: LOS ANGELES’ FAILED EXPERIMENT IN AIR QUALITY POLICY, DUKE ENVIRONMENTAL LAW & POLICY FORUM [Vol. 9:231], Spring 1999. http://rachel.org/lib/pollution_trading_and_ej_in_l.a.19990601.pdf

[110]STATE OF MINNESOT IN COURT OF APPEALS CX-97-1391, In the Matter of the Quantification of Environmental Costs, Pursuant to Laws of Minnesota1993, Chapter 356, Section 3 , Filed May 19, 1998 Affirmed and Motion Granted Randall, Judge.

http://www.globelaw.com/Climate/MinnCase.htm

[111] להרחבה בנושא מחירי צל לפחמן דו חמצני ראו:

Economics Group, ‘The Social Cost Of Carbon And The Shadow Price Of Carbon: What They Are, And How To Use Them In Economic Appraisal In The UK’, Published by the Department for Environment, Food and Rural Affairs (Defra), December 2007,http://www.defra.gov.uk/environment/climatechange/research/carboncost/pdf/background.pdf

[112] העותרים טענו כי החלטת הועדה בטלה או כי יש לבטלה מכיוון ש-א. הוועדה פעלה מחוץ לתחום המומחיות שלה. ב. החלטת הועדה אינה נתמכת בראיות מספקות ו/או החלטתה הינה שרירותית וקפריזית, הואיל ועדות המומחה עליה הסתמכה הוועדה, הייתה מבוססת על ראיות לא מספקות, על ספקולציות השערות ונתונים לא וודאיים; וכמו כן ג. אין כל ראיה משמעותית ש- CO2 גורם או תורם לנזק סביבתי רציני.

בהתייחס לטיעון הראשון (העדר מומחיות), טענו העותרים כי לוועדה אין את הכלים להחליט בדבר התכונות וההשלכות של CO2 על איכות הסביבה הגלובאלית ועל הכלכלה הגלובאלית. בית המשפט קבע כי הסמכות לוועדה להחליט בדבר הערכת עלויות סביבתיות ניתנה כדין לוועדה על ידי המחוקק. הוועדה פעלה במסגרת סמכותה ובית המשפט אינו מתכוון להחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הוועדה אלא לבחון את תוקפה במסגרת כללי המשפט המנהלי (חוסר סבירות, שרירותיות, העדר מתן זכות שימוע אפקטיבית, העדר הנמקה וכו’). זאת בפרט כאשר מדובר בתחום שהוא אינו משפטי באופיו (קביעת מחירי צל למזהמים), ושלבית בית המשפט אין מומחיות מיוחדת או יתרון מיוחד.

בהתייחס לטיעון השני והשלישי בחן בית המשפט את אופן פעולה הוועדה במסגרת ההליך מינהלי ומצאה תקינה. הוועדה, קיימה הליך מעין שיפוטי להחלטה בנושא ומינתה לצורך כך ALJ (Administrative Law Judge) שינהל את הדיונים והשימועים. הועדה קיבלה חוות דעת מומחה בעניין, המומחה אף נחקר נגדית על עדותו, הועדה הסתמכה על הדוח של ה- IPCC על התחממות כדור הארץ, הוועדה הסתמכה על מחקרים ודוחות נוספים וכו’ וכו’. משמע נוהל הליך מינהלי של שימוע שבו ניתנה זכות טיעון אפקטיבי למתנגדי ההחלטה, טיעוניהם נשמעו ונדונו ובסופו של דבר הוועדה החליטה את שהחליטה, ועל כן אין מקום לבית המשפט להתערב בהחלטת הרשות המנהלית.

[113] כאשר ניתן למכור את החיסכון בפליטות.

[114] כאשר למשל הקצבות הפחמן מחולקות במכרז.

[115]  Rud Okeson et al, Individually and on behalf of the class of all persons similarly situates, v. The city of Seattle, NO. 778884.

http://www.courts.wa.gov/opinions/pdf/778884.opn.pdf

[116] תאגיד עירוני בבעלות מלאה של העיר סיאטל, הפועל שלא למטרות רווח, שמטרתו לדאוג לאספקת לתושבי העיר, בתמורה לחיובם בחשבון חשמל.

[117] Thursday, November 10, 2005, No global warming at City Light, Electrical utility halts ‘net emissions’ of greenhouse gases, By Lisa Stiffler, SEATTLE POST-INTELLIGENCER REPORTER. http://seattlepi.nwsource.com/local/247816_warming10.html

[118] יוער כי על פי כתבת התחקיר של הכתבת ליזה סטיפלר מ- 10/11/05  בביזנס וויק, המאוזכרת לעיל,  הרי שלא מדובר בהפחתה של ממש בפליטות גזי חממה הנובעת מהתשלום של העירייה, הואיל והתקנת הטכנולוגיה  מצמצמת  הפליטות במפעל בקנטאקי בוצעה כבר בשנת 2000, הרבה  לפני וללא קשר למכירת הפליטות לעייריה. ההסכם של העירייה תרם לקופתה של דו-פונט (שהייתה ממשיכה באותו אופן פעילות בכל מקרה) אולם לא תרם דבר לאיכות הסביבה.

[119] בית המשפט בערכאה הראשונה דחה את העתירות וקיבל את עמדת העירייה לפיה לתאגיד החשמל סמכות להפחית את גזי החממה מתחומו הן על ידי הפחתה ישירה והן על ידי תשלום לאחרים שיעשו זאת  (offsetting). הנימוק של בית המשפט להתרת הקיזוז היה האופי המיוחד של גזי החממה, המתפזרים על פני כדור הארץ, כך שלא משנה המקום בו נעשית ההפחתה.

[120] (The Supreme Court of the State of Washington.

[121]בית המשפט בערכאת הערעור קבע, בניגוד לבית המשפט קמא,  כי לעייריה אין סמכות לקזז את פליטות גזי החממה שמתחומה על ידי תשלום לגופים אחרים להפחית את גזי החממה מתחומן. בית המשפט בחן את שאלת הסמכות, בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה האמריקאית (Farwell v. City of Seattle, 43 Wash. 141, 86 P. 217 (1906) ) כדלקמן: האם ניתנה לרשות המקומית סמכות מפורשת בחוק?. במידה ולא, האם מדובר בסמכות משתמעת הנלווית והנחוצה (necessarily or fairly implied in or incident to” “)   לשם הפעלת סמכות מפורשת בחוק של העירייה. במידה ולא, האם מדובר בפעילות חיונית של העירייה במסגרת מטרותיה ופעילותיה (“essential to”). באשר לשאלה הראשונה הרי שלא הייתה סמכות מפורשת לעייריה בחוק. משכך עבר ביהמ”ש לבחון את השאלה השנייה. באשר לשאלה זו (השנייה), הרי שעל פי פסיקה קודמת של בית המשפט (Taxpayers of Takoma, 108 (Wn.2d at 693-95, 700, עמידה במבחן האינסדנטאליות, מצריכה עמידה בארבעה תנאים מצטברים: א. הסמכות המופעלת היא פעילות שנועדה לשרת או לשמור את קניינה (להבדיל מפעילות שלטונית). ב. הפעולה היא בתחום המטרות והכוונות של החוק המסמיך. ג. הפעולה אינה עומדת בסתירה לחוק או לחוקה. ד. הפעולה איננה שרירותית או קפריזית או בלתי סבירה.

[122] Okeson I, 150 Wn.2d at 550.

[123] Okeson I, 150 Wn.2d at 550

[124] בכפוף לכך שמדובר בהשקעה בפרויקט סביבתי שמשקף הפחתה אמיתית של גזי חממה  ולא בתשלום עבור – Hot air.

[125] ייתכן שגם לקרדיטים של ה- offset ניתן למצוא קונים (ל”יד שנייה”). בכל מקרה יש הבדל באמינות ובסחירות של קרדיטים שהם במסגרת פרויקטים בינלאומיים של האו”ם, לבין רכישה פרטית.

[126]  Point Carbon, ‘ California mulls main utility cap-and-trade let-off’, 22/4/08.

http://www.pointcarbon.com/article27866-882.html?articleID=27866&categoryID=882

[127] Judgment of the Court of the First instance of the European Community  (First Chamber), 23 November 2005, Case T-178/05. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005A0178:EN:HTML

[128] האיחוד האירופי הוא ללא ספק הגוף הגדול והמוביל בעולם את יישומו של פרוטוקול קיוטו. 15 מדינות האיחוד (מדינות ה- EU15: אוסטריה, בלגיה, דנמרק, פינלנד, צרפת, בריטניה, יוון, אירלנד, איטליה, לוקסמבורג, הולנד, פורטוגל, ספרד, שוודיה וגרמניה), ניצלו את מנגנון הגמישות בפרוטוקול קיוטו המאפשר להם לעמוד ביעד הפחתת פליטות משותף (-8% ביחס לשנת 1990, בתקופת המחויבות הראשונה: 2008-2012). מדינות ה- 15EU חילקו ביניהם את הנטל במסגרת ה- Burden Sharing Agreement Conclusions of the Environment Council 16-17 June 1998, 9402/98 (press 205)) ). ה- EU הקים מערכת של סחר בפליטות וקבע את התקופה 2005-2007 כתקופה ניסיונית שבה יתקיים סחר בפליטות. במסגרת ה- ETS  ולקראת כל תקופה, נדרשת כל מדינה להכין תוכנית הקצאות לאומית (NAP,National Allocation Plan ).

[129] לעומת 771 מיליון טון בשנת 1990 (לא כולל (LULUCF. הנתונים מתוך מסמך רשמי שהוכן באו”ם לקראת ועידת באלי:

National greenhouse gas inventory data for the period 1990–2005, FCCC/SBI/2007/30, 24 October 2007. http://unfccc.int/resource/docs/2007/sbi/eng/30.pdf

[130] DIRECTIVE 2003/87/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL, of 13 October 2003, establishing a scheme for greenhouse gas emission allowance trading within the Community and amending Council Directive 96/61/EC. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003:275:0032:0046:EN:PDF

 

[131] Chevron USA Inc. v. Natural Resources Defense Council Inc, et al, No. 82-1005. SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. 467 U.S. 837; 104 S. Ct. 2778; 81 L. Ed. 2d 694; 1984 U.S. LEXIS 118; 52 U.S.L.W. 4845; 21 ERC (BNA) 1049; 14 ELR 20507. February 29, 1984, Argued. June 25, 1984, Decided.

http://www.lexis.com/research/retrieve?_m=05f8d8b8b6688c2de91bcbfbd80823ba&docnum=2&_fmtstr=FULL&_startdoc=1&wchp=dGLbVzb-zSkAb&_md5=203410231ee9bef4f0ea750c910a6de2

[132] ההתייחסות למפעל הוא כאל בועה (Bubble) סגורה, שמדידת הזיהום רמת ביחס אליה היא כוללת לאחר חיבור הפליטות מכל מקורות הזיהום ביחד.

[133] Clean Air Act Amendments of 1977. Pub. L. 95-95, 91 Stat. 685.

[134] כאשר יש להבהיר כי מדובר במפעלים קיימים ולא חדשים.

[135] וזאת לאור פסיקה קודמת של בית המשפט לערעורים של מחוז קולומביה בשני מקרים:

Alabama Power Co. v. Costle, 204 . U.S. App. D.C. 51, 636 F . 2d 323 (1979).

ASARCO Inc. v. EPA. 188 U.S. App D.C. 77, 578 F . 2d 319 (1978).

[136] הכוונה במונח תוכניות היא לדרישות לשיפורים, שינויים ויישומים טכנולוגיים שנדרשו מהמפעלים ביחס לפליטות המזהמים מתחומם.

[137] בהתאם לפרשנות שהוא עצמו נתן בסוגיה בפרשות Alabama Power  ו- ASARCO, שאוזכרו לעיל. הלוגיקה של בית המשפט לערעורים באותם מקרים  הייתה כי כאשר מעוניינים לשפר את איכות האוויר הרי שאין מקום להקלה (גמישות) שה- Bubble מאפשר.

[138] פסק הדין של בית המשפט העליון דן בסוגיות של הדין המנהלי (שחוזרות והולכות וחוזרות לכל אורך הפסיקה הנוגעת לשינוי האקלים[138]) ותקינות שיקול הדעת המנהלי (של ה- EPA), ביחד עם האיזון בין הצורך בשמירה על אוויר נקי מחד לבין הצורך בהתפתחות הכלכלית של המדינות. שני אינטרסים שהתנגשו ביניהם במקרה זה. והביאו לידי ביטוי שוני בגישה הפוליטית ובהעדפות של שני ממשלים שונים בארה”ב.

בית המשפט קובע בפסק דין זה את ההלכה הדו שלבית (המנחה והידועה מאז ועד היום כהלכת Chevron), אשר על בתי המשפט לילך בה עת הוא בוחן את האופן בה רשות מנהלית פירשה חוק מסוים של הקונגרס. על פי הלכה זו הרי שראשית על בית המשפט לבחון את לשון החוק. במידה וכוונת המחוקק ברורה ומפורשת בלשון החוק. הרי שאין מקום לפרשנות אחרת וזו הפרשנות שעל הרשות המנהלית לאמץ. במידה והחוק שותק או ניתן לפרשנויות שונות הרי שבית המשפט לא ישים את שיקול דעתו במקום הרשות המנהלית, ודי בכך שהחלטת הרשות המנהלית מהווה אחת הפרשנויות האפשריות של החוק, כדי שבית המשפט יכבד את החלטת הרשות, וזאת גם אם  בית המשפט – אילו הוא היה יושב במקום הרשות- היה סבור שראוי יותר לאמץ פרשנות אחרת.

המבחן לבחינת שיקול הדעת של הרשות אינו אם הפרשנות שבחרה היא הפרשנות הראוייה של החוק אלא האם מדובר בפרשנות אפשרית.

[139] דוגמא לפרשנות קונסטרוקטיבית של החוק בדין הישראלי מצוי ביחס לפרשנות המונח יחסי עובד מעביד. פסק הדין המנחה בעניין זה הוא פסק הדין בעניין: סרוסי נ’ ביה”ד לעבודה ואח’, דנג”ץ 4601/95 (פורסם במאגר המשפטי נבו).

[140]See: Freeman J., and Vermrule A.,  ‘Massachusetts v. EPA: From Politics to Expertise’, Social Science Research Network, August 2007.http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1008906#PaperDownload

[141] המשיבים (ארגונים סביבתיים) טענו כנגד ההחלטה כי היא פסולה גם משום שהיא  מונעת מטעמים פוליטיים, לא ענייניים,  הנובעים משינוי בממשל, מממשל דמוקרטי (שיותר קשוב לנושאים סביבתיים) לממשל רפובליקני (שיותר קשוב לאינטרסים של תעשיות הנפט והאנרגיה).

[142] סקר שנערך על ידי ה- Union of Concerned Scientists אשר בו רואיינו 1600 מדענים העובדים ב- EPA , מלמד על סוכנות ממשלתית הנמצאת תחת לחץ של התערבות פוליטית בעבודתה. התערבות שבאה לידי ביטוי בין היתר בעיוות או הדחקה (suppress) של ממצאים מדעיים. כך בין השאר 889 מהמדענים שרואיינו הודו כי הם חוו לפחות מקרה אחד של התערבות פוליטית בעבודתם בחמש השנים האחרונות, 394 מדענים ציינו כי היו עדים לעיתים תכופות להצהרות  של פקידים רשמיים ב- EPA  שעמדו בסתירה לממצאים המדעיים, ו- 516 מדענים ידעו על מקרים שבהם בעלי תפקידים שהם מינויים פוליטיים ב- EPA התערבו באופן לא ראוי בהחלטות מדעיות. מחברי המאמר מציינים כי ממצאי סקר זה עקביים עם סקרים קודמים שנעשו בסוכנויות פדראליות אחרות בארה”ב המלמדים כי הבעיה של התערבות ומניפולציה פוליטית על מחקרים ומדענים אינה ייחודית ל- EPA וקיימת גם במוסדות ממשלתיים אחרים. ממצאי הסקר פורסמו במאמר:

‘Interference at the EPA- Science and Politics at US Environmental Protection Agency’, April 2008 Union of Concerned Scientists.

http://www.ucsusa.org/assets/documents/scientific_integrity/Interference-at-the-EPA.pdf

[143] רוסיה ואוקראינה אשררו את פרוטוקול קיוטו אולם רק מכיוון שהפרוטוקול א מטיל עליהן מגבלות אפקטיביות ויוצר להם יש מאיין רווחי מ- Hot air.